از دیرباز ماهیت حقوقى وصیت مورد اختلاف فقها و حقوقدانان واقع گردیده است و قانون مدنى ایران نیز همانند سایر موارد اختلافى دیگر موضع مشخصى انتخاب نکرده است و چنانکه دیدیم قانونگذار در قانون مدنى وصیت را به دو گروه تملیکى و عهدى تقسیم کرده است و هریک را با اوصاف و شرایط خاصى که هریک ایجاد می‌کنند تعریف کرده است. لیکن وصف مشترک در هر دو نوع وصیت و حالات متفاوتى که هریک ممکن است داشته باشند این است که در تمامى آنها تحقق وصیت معلق به فوت موصى است، لذا به نظر می‌رسد در صورتى که این مطلب را مبناى تعریف وصیت قرار دهیم می‌توان تعریفى از وصیت داشت که هم جامع افراد آن باشد و هم مانع اغیار.
لذا بر طبق این مبنا می‌توان وصیت را انشاء امرى دانست که اثر آن معلق به موت موصى است.
در قانون مدنى ایران ماهیت حقوقى وصیت به‌طور وضوح مشخص نگردیده است و به‌طور واضح مشخص نشده که وصیت از جمله اعمال حقوقى است که نیازمند اراده انشائى دو طرف یعنى عقد است یا ایقاع. مضافاً به اینکه مبحث مربوط به وصیت جدا از سایر عقود آورده شده است و در مبحث ارث و بعد از مسائل مربوط به حق شفعه بیان گردیده است. عیناً این مطلب در باب وقف نیز به چشم می‌خورد و بیان این مباحث جدا از سایر عقود باعث بروز ابهامات و شبهاتى گردیده است که آیا جداسازى وقف و وصیت از سایر عقود معین از جهت خاصى بوده است و اساساً قرینه‌اى است مبتنى بر عقد نبودن آنها یا خیر؟
اینگونه نتیجه‌گیرى و اینچنین تحلیل کردن به دور از منطق و استدلال حقوقى است زیرا براساس قواعد عمومى قراردادها شرط لازم و کافى براى اینکه عمل حقوقى را عقد بدانیم، تقابل و تراضى اراده‌هاى انشایى آن دو طرف است که البته به ایجاب و قبول واقع می‌گردد. پس اگر در تحقق وصیت نیز قبول را شرط لازم بدانیم بدون تردید باید آن را کافى نیز دانست. به دو جهت اولاً اینکه بر طبق اصل رضائى بودن عقود هر عقدى اصولاً به ایجاب و قبول واقع می‌شود، پس هر عقدى صرف تراضى و توافق طرفین محقق می‌شود و این اراده‌هاى انشائى نیز با ایجاب و قبول ابراز می‌گردند. پس در اینکه اصل در رضائى بودن عقد است تردیدى نداریم لذا ادعاى خلاف اصل نیازمند نص است خواه نص قانونى یا فقهى که البته در این مورد نه در فقه و نه در قانون نص صریحى دال بر تشریفاتى بودن وجود ندارد. پس اگر به این نتیجه برسیم که در وصیت قبول لازم است، نباید در عقد بودن آن تردیدى حاصل کرد و این در حالیست که این امر در ماده ۸۳۷ ق.م در باب وصیت تملیکى به چشم می‌خورد.
ممکن است اشکال شود که تا زمان اتصال قبولى به ایجاب ممکن است ایجاب حیات حقوقى خود را از دست داده باشد، لیکن باید توجه کرد که اگرچه موالات در ایجاب و قبول شرط است لیکن باستناد ماده ۱۰۶۵ قانون مدنى ملاک براى تعیین این مدت عرف می‌باشد و از آنجا که اساساً در اراده موصى و قصد وى بر انشاى وصیت چیزى جز تصرف بعد از زمان فوت او نیست نمی‌توان این اشکال را وارد دانست زیرا اساساً ماهیت حقوقى وصیت ایجاب می‌کند که اثر آن بعد از فوت موصى باشد و بر فرض اینکه قبولى در زمان کوتاهى به آن ملحق شود نمی‌توان آن را لازم دانست. ماده ۸۲۹ قانون مدنى نیز در راستاى همین تحلیل مقرر داشته است: « قبول موصى له قبل از فوت مؤثر نیست.»
شهید اول در باب توالى ایجاب و قبول تحلیلى دارد که بررسى آن در موضوع مانحن فیه خالى از لطف نخواهد بود. مضافاً به اینکه با تأمل در این تحلیل و تحلیلى که شیخ انصارى بر آن کرده‌اند مشخص می‌گردد که در وصیت نیز موالات شرط است و تا زمانى که قبول به ایجاب اتصال نیافته است وصیت محقق نمی‌شود، لیکن نمی‌توان به واسطه فوت موصى یا گذشت زمان زیادى از ابراز ایجاب از ناحیه او ایجاب را زایل شده تلقى کرد. بر مبناى تحلیل ایشان لزوم اتصال مستثنى و مستثنى منه منشأ و سبب اعتبار موالات در عقد است زیرا آنگونه که مستثنى و مستثنى منه در عین دو جمله بودن مانند کلام واحد محسوب می‌شوند، ایجاب و قبول نیز دو جمله بوده و در حکم یک کلام محسوب می‌شوند و اتصال آن دو ضرورت می‌یابد. [۵]
شیخ انصارى در تحلیل این نظریه می‌فرمایند به نظر می‌رسد موالات ضرورتى ندارد زیرا پیدایش ملکیت و لزوم عقد تنها متوقف بر صدق عرفى است و لذا هرگاه در نظر عرف توالى ایجاب و قبول واقع شده باشد عقد محقق شده است مگر در مواردى که اجماع بر عدم تحقق آن باشد. [۶]
اما آنچه محل نزاع واقع شده است این است که برخى اساساً تصور لزوم قبول را در وصیت موجب تعارض با ادله قرآنى و فقهى وصیت می‌دانند. [۷] بر مبناى استدلال ایشان از آنجا که علاقه و ارتباط متوفى با فوت او نسبت به اموالش قطع می‌شود و اساساً شرط تمتع و استیفا از حقوق مدنى حیات افراد دانسته می‌شود با فوت موصى مالکیت او نسبت به اموال و دارائی‌هایش زایل می‌شود و در فرضى که قبول بعد از فوت اعلام گردد در فاصله زمانى فوت موصى تا اعلام قبولى موصى به بدون مالک خواهد بود زیرا همانطور که گفته شد انتساب مالکیت به موصى منتفى است و به جهت انشاء وصیت از جانب وى نیز نمی‌توان مالکیت را به ورثه نسبت داد. مضافاً به اینکه از آنجا که در وصیت عهدى قبول لازم نمی‌باشد، لذا به قیاس از وصیت عهدى قبول را در وصیت تملیکى لازم نمی‌دانند.
اما در پاسخ به این اشکال باید گفت که در فرض لزوم قبول براى تحقق وصیت دو حالت متصور است یا موصى له آن را بعد از فوت موصى رد می‌کند که در این صورت اساساً وصیت محقق نشده است و به اعتبار رد وصیت مالکیت موصى به را بعد از فوت موصى منتسب به ورثه خواهیم دانست و یا آن را قبول می‌کند که در این صورت باید یا قبول را کاشف بدانیم و یا ناقل. اگر نظریه کشف را مورد پذیرش قرار دهیم که دیگر نمی‌توان موصى به را بعد از فوت موصى بدون مالک دانست زیرا با قبول موصى له کشف می‌گردد که بعد از فوت موصى مالکیت به وى انتقال یافته است. لیکن بر طبق نظریه نقل به نظر می‌رسد کماکان اشکال وارده مرتفع نشده است.
وضع ماده ۸۲۷ قانون مدنى به این اختلافات پایان داده است و به موجب آن قبول شرط لازم براى تحقق وصیت تملیکى است پس باید بررسى کنیم که وقوع قبول پس از فوت موصى کاشف است یا ناقل. انتقال امرى است اعتبارى و تابع اراده‌هاى مشترک طرفین. استدلال می‌شود همان اراده‌هایى که می‌تواند مالکیت را به طرف مقابل منتقل کند یا اثر آن را به زمان مؤخر دیگرى منتقل موکول کند می‌تواند تاریخ انتقال را نیز زمان مقدمى معین سازد. [۸]
آن عده‌اى که این امر را برخلاف قواعد و مقررات حاکم بر قرارداد می‌دانند ملکیت را واقعیتى خارجى فرض می‌کنند در حالى که این مفاهیم ساخته ذهن حقوقدان و طریقى است براى تجسم آنچه طرفین قصد کرده‌اند ذهن ساده عرف اگر خود را از بندهاى فلسفى برهاند اینگونه توافقات را می‌پذیرد. چنانکه در قانون نیز در مورد آثار اجازه مالک به گذشته با همین بیان عرفى آن را معامله فضولى جایز دانسته است. [۹] لیکن در سایه این قرارداد در حقیقت قراردادى دیگر سایه افکنده است، زیرا این توافق بیانگر دو مطلب است اولاً انتقال که شخصى نسبت به عین ملک خویش انجام داده است و ثانیاً توافقى که طرفین نسبت به انتقال منافع آن نسبت به مدت زمانى خاص کرده‌اند. معهذا به نظر می‌رسد این تحلیل که از جانب برخى استادان مطرح شده است در حقیقت همان تعریف و تحلیل دیگر از نظریه کشف است، حداقل همان اثر را دارد و تنها با بیان و سیاقى دیگر مطرح گردیده است. از تحلیلى که گذشت و وضع ماده ۸۲۷ قانون مدنى و خصوصاً به پیشینه فقهى این ماده در عقد بودن وصیت تملیکى تردیدى نداریم و اغلب حقوقدانان معاصر نیز همین نظر را مورد پذیرش قرار داده‌اند. [۱۰] لیکن در حالتى که موصى له غیر محصور باشد لزوم قبول مشکل به نظر می‌رسد. در بحث وقف قانونگذار در ماده ۵۶ قانون مدنى قبول را در صورتى که موقوف علیهم محصور نیستند از جانب حاکم لازم دانسته است، لیکن در بخش وصیت قبول را در فرض فوق لازم ندانسته است. با وجود این نباید وقف را با وصیت قیاس کرد، زیرا در وقف بحثى از تملیک به میان نمی‌آید، فقط صحبت از حبس عین و تسبیل منافع است و قصد ایجاد مالکیت نیست. ولى وصیت تملیکى ایجاد مالکیت می‌کند و در فرضى که موصى له غیرمحصور است این امر با اشکال مواجه می‌شود. اگر وصیت بر غیرمحصور را تملیکى بدانیم، در این صورت مصداق کلى طرف تملیک واقع شده‌اند و نمی‌توان تنها قبول حاکم را کافى براى وقوع عقد دانست که در صورت تحقق براى طرف دیگر ایجاد مالکیت می‌کند. از طرفى امکان شناسایى تمام مصداق‌هاى موجود نیز ممکن نمی‌باشد لذا به نظر می‌رسد که تحلیل آن دسته‌اى که وصیت بر غیرمحصور را عهدى دانسته‌اند با اصول و قواعد حقوقى سازگارتر است. اما با تمامى این تحلیل‌ها به نظر می‌رسد موضع قانون مدنى ایران متفاوت است. در قانون مدنى در مبحث وصیت هرجا صحبت از وصیت عهدى به میان آمده است قانونگذار طرف وصیت را «وصی» خطاب می‌کند و بالعکس در هر جایى که وصیت تملیکى را موردنظر داشته است از موصى له صحبت به میان آورده است. این تقسیم‌بندى نیز به صراحت در ماده ۸۲۶ قانون مدنى بیان شده است، لذا با وجود این قرائن تردیدى نداریم که در نظر قانونگذار وصیت بر غیرمحصور نیز وصیت تملیکى محسوب می‌شود. اگرچه در وصیت بر غیرمحصور قبول شرط نیست، لیکن تنها اراده موصى را نیز نمی‌توان براى تحقق وصیت کافى دانست. زیرا استقرار ملکیت براى شخص بدون رضایت موجب غرر است و بر همین مبنا به نظر می‌رسد چاره‌اى نداریم جز اینکه اثر بلاواسطه وصیت بر غیرمحصور را ایجاد تعهد بدانیم و نه تملیک. اگرچه از این استدلالات در جهت ایقاع دانستن وصیت به‌طور عام استفاده می‌شود، لیکن باید توجه داشت که طریقى که اتخاذ شده است ما را به ایقاع بودن وصیت عهدى رهنمون می‌سازد و به عقد بودن وصیت تملیکى خللى وارد نمی‌آورد.
ب) وصیت عهدی:
مستنداً به ماده ۸۳۴ قانون مدنى در وصیت عهدى قبول شرط نیست. این بیان قانونگذار نشان از ایقاع بودن وصیت عهدى است. زیرا تنها در ایقاع است که اراده طرف مقابل شرط تحقق نیست. در اینکه آیا اشخاص می‌توانند به اراده خود در برابر دیگران متعهد گردند اختلاف است، اما این امر در وصیت عهدى به طریق اولى جارى می‌گردد، چرا که اساساً ماهیت وصیت عهدى چیزى جز ایجاد تعهد براى وصى نیست و به موجب آن وصى متعهد است که حتى برخلاف میل باطنى خویش به آنچه موصى بر او تحمیل کرده ملتزم باشد و آن را به مرحله اجرا درآورد این امر با نظریه عمومى ایقاعات منافات دارد و بر همین مبنا بسیارى از فقها از جمله علامه حلى معتقدند وصى در صورت عدم آگاهى وصیت قبل از فوت موصى می‌تواند آن را رد کند. این نظر به نوعى در جهت پذیرش عقد بودن وصیت عهدى است، زیرا اراده وصى را در تحقق وصیت عهدى دخیل می‌داند و همانطور که پیشتر نیز عنوان گردید، نیاز قبول و ابراز اراده وصى شرط لازم و کافى براى عقد بودن وصیت است. لیکن قانون مدنى ایران به پیروى از نظر مشهور در فقه امامیه وصیت عهدى را ایقاعى بیش نمی‌داند و اثر اراده و قبول یا رد موصى را تنها در زمان حیات موصى معتبر می‌شناسد. برخى از حقوقدانان استدلال می‌کنند که وصى مادام که زنده است می‌تواند وصایت را رد کند و با رد آن می‌تواند از وقوع وصیت جلوگیرى نماید، لذا اگر در زمان حیات موصى آن را رد نکرد دیگر نمی‌توانند آن را رد کند و در این صورت همانند بایعى است که حاکم او را اجبار به بیع می کند و همانطور که عدم رضاى بایع از وقوع بیع به نحو صحت جلوگیرى نمی‌کند در مورد عدم رضاى وصى بعد از فوت موصى نیز وضع اینگونه است. [۱۱] معهذا این تحلیل منطقى به نظر نمی‌رسد و اساساً قیاس مع‌الفارق است. زیرا در فرضى که بایع اجبار به بیع می‌شود، این اجبار او به واسطه ولایتى است که از جانب حاکم بر او استقرار می‌یابد و نه به جهت عدم رضاى باطنى وی، بایع متعهد به انجام بیع بوده است و تعهدى به انجام داشته است و اجبار او به جهت امتناعى است که از تعهد خویش نموده است (الحاکم ولى الممتنع) در فرضى که اساساً وقوع بیع به واسطه‌اى غیرممکن است آیا باز می‌توان فرض فوق را مطرح ساخت؟
اساساً اختلاط وصیت با سایر عقود دور از ذهن به نظر می‌رسد، وصیت عمل حقوقى است که مبتنى بر تسامح است. در فرضى که وصیت تملیکى است این تسامح منتسب به موصى است و در فرضى که عهدى است به وصى مرتبط می‌شود. وصیت عملى حقوقى است جدا از سایر اعمال و معاملات حقوقى و انگیزه درونى و باطنى طرفین نیز از انجام آن چیزى جز مسائل اقتصادى است. بدون شک عمل به وصیت از جانب وصى همواره همراه با قصد قربت است، عملى است معنوى که سبب تسلى خاطر متوفى می‌گردد و در مقابل هنگامى که موصى مالى را به موجب وصیت به موصى له تملیک می‌کند، قصدى جز رضاى موصى له ندارد. غالباً و چه‌بسا عموماً بین طرفین وصیت روابط احساسى و عاطفى وجود دارد که هریک به جهتى اقدام به وصیت کرده‌اند. لذا قیاس وصیت با عقدى همانند بیع که هریک از طرفین آن صرفاً به مسائل اقتصادى توجه دارند، صحیح به نظر نمی‌رسد.
با این اوصاف موضعى که قانون مدنى ایران اتخاذ کرده است، صحیح‌ترین و منطقی‌ترین نظرى است که در مورد ماهیت وصیت می‌توان بیان کرد. تنها نقطه ابهامى که موجود است، در مورد اثر قبول در وصیت تملیکى است. زیرا همانطور که گفته شد اگر قبول در وصیت تملیکى بعد از فوت موصى ابراز گردد، احراز مالکیت موصى به از زمان فوت موصى تا زمان ابراز قبول با مشکل مواجه می‌شود.
بر این مبنا دو نظر ارائه شده است که اولى براساس نظریه نقل ملکیت و دومى طبق نظریه کشف ملکیت مطرح گردیده است. آن عده‌اى که قبول را در وصیت بعد از فوت موصى ناقل ملکیت می‌دانند، معتقدند که وصیت عقد است و جز با الحاق قبول به ایجاب وصیت تحقق نمی‌یابد و لذا انتقال مالکیت اثرى است که به مطلب قانون صرفاً با ایجاب و قبول واقع می‌گردد. لذا تا وقتى که قبول ابراز نگردد نمی‌توان انتقال مالکیت را تصور کرد. بر این استدلال اشکال می‌شود که اگر فرض را بر نقل ملکیت بدانیم و به تبع آن با ابراز قبولى مالکیت به موصی‌له نقل گردد، موصى به از زمان فوت موصى تا زمان قبولى بدون مالک است، زیرا انتساب مالکیت به متوفى به سبب فوت او منتفى است و از جهت دیگر از آنجاست که وصیت مقدم بر ارث است نمی‌توان آن را متعلق به ورثه دانست. باید توجه کرد این استدلال در صورتى وارد است که بتوان پیش از ابراز قبولى وصیت را محقق دانست. در حالى که طبق آنچه گفته شد در وصیت قبول شرط است و تا شرط حاصل نگردد وصیت محقق نمی‌شود، پس نمی‌توان قبل از الحاق قبول به ایجاب وصیت، آن را لازم دانست و لذا تقدم وصیت بر ارث در فرضى که هنوز کامل نگردیده است دور از منطق بوده و فاقد مبناى حقوقى است. جدایى از این مسأله همانطور که در مبحث توالى بین ایجاب و قبول عنوان گردید اساساً قصد طرفین در انشاى وصیت ایجاد تملیک در زمان بعد از فوت اوست و بر همین مبنا نیز توجیه گردید که فاصله زمانى ایجاد شده موجب زوال ایجاب نمی‌گردد.
لیکن این استدلال را نمی‌توان دلیل محکمى براى نقد نظریه مذکور دانست. زیرا تنها اثرى که دارد این است که زمان انتقال مالکیت را به بعد از فوت موصى منتقل می‌کند و در جهت زمان معینى بعد از فوت موصى دلالتى ندارد. برخى دیگر مسأله را به گونه‌اى دیگر مطرح ساخته‌اند، با این مضمون: «تردیدى نیست که قبول موصی‌له از شروط و اسباب وصیت بوده و شرط ناقل بودن موصى به می‌باشد، لهذا چون مفاد تراضى مقید به فوت موصى است به حکم و ضرورت پیروى اثر عقد از اراده مشترک طرفین، موجب انتقال موصى به از زمان فوت می‌شود که به آن کشف حکمى می‌گویند.» [۱۲]
مضافاً به اینکه بر طبق آنچه گفته شد وصیت بدون قبول نمی‌تواند ناقل باشد و بدیهى است که تقدم تأثیر آن نیز محال است، زیرا شیء مؤخر در ماقبل خود قابلیت تأثیر را نخواهد داشت. لذا با توجه به آنچه قصد موصى بوده است باید آثار نقل ملک را از زمان عقد بدانیم و نه به‌طور حقیقى آن را کاشف بدانیم. این تحلیل به اعتبارى که اراده و انشا موصى را در آن دخیل دانسته است در زمانى که احراز گردد که حقیقت اراده باطنى وى چیزى جز این نبوده است، تحلیلى مستدل و منطقى است، لیکن دلیلى ندارد به‌طور عام و مطلق قبول را به‌طور اعتبارى مزبور، کاشف بدانیم. زیرا در فرضى که هدف اصلى و باطنى موصى قابل احراز نباشد، فرض بر این است که با فوت موصى ترکه به ورثه منتقل می‌گردد، و لذا تأیید کاشف بودن قبول به این معنا است که بعد از فوت موصی، موصى به، به ورثه منتقل می‌شود و سپس با ابراز قبولى از جانب موصى له به او نقل می‌گردد و اثر قهقرائى نیز دارد، لذا در فاصله زمانى بین فوت موصى تا قبولى موصى به داراى دو مالک است که تصور آن امکان‌پذیر نمی‌باشد و عقلاً محال است.
حال با این تفاسیر این سؤال متصور است که اساساً چه اصرارى است بر اینکه قبول را کاشف از نقل ملکیت در زمان فوت بدانیم؟ تردیدى نداریم که بدون وجود قبول و ابراز آن نقل ملکیت صورت نمی‌پذیرد و نظریه کشف و آثار آن امرى برخلاف قاعده است که نیاز به نص صریح قانونى یا فقهى دارد. اگر در عقد فضولى اجازه را کاشف می‌دانیم به جهت وجود نص است و در قانون مدنى نیز این حکم در ماده ۲۵۸ قانون مدنى صراحتاً بیان گردیده است و اگر از ملاک آن براى جارى ساختن این حکم در معاملات اکراهى استفاده می‌شود، به جهت سبب این حکم است که در اصل و فرع وجود دارد. [۱۳] در موضوع وصیت نص صریحى در باب کاشف بودن وجود ندارد، مضافاً به اینکه اساساً قیاس و وحدت ملاک از احکام موجود دیگر فاقد مبناى حقوقى و منطقى است با این تفاسیر به نظر می‌رسد پذیرش نظریه نقل قابل توجیه‌تر است مگر اینکه قرائنى موجود باشد که به وسیله آن احراز گردد. اساساً موصى نظر به نقل ملکیت در زمان فوت خود داشته است که در این صورت نیز احترام به تراضى و قراردادى که طرفین منعقد کرده‌اند اقتضا دارد که پس قبولى آن را کاشف بدانیم و البته بدون تردید این کشف حقیقى است و نه حکمی. علاوه بر آن اشکالى که نسبت به بدون مالک ماندن موصى به بعد از فوت موصى مطرح می‌گردد نیز اینگونه توجیه می‌کنند که پیش از تصفیه ترکه و ضمیمه شدن آن به دارایى وراث، دارایى متوفى خود داراى شخصیت حقوقى خاص است. این شخصیت حقوقى را که از شرکت حقوق ورثه و طلبکاران و موصى لهم تشکیل می‌شود می‌توان در حکم دارایى متوفى دانست، لذا چه مانعى وجود دارد که قبل از قبولى موصى به در این مجموعه باقى باشد و پس از قبولى به دارایى متوفى نقل یابد؟ [۱۴]
ج) وضعیت حقوقى وصیت در صورت رد:
آنچه تاکنون مطرح گردید، ما را به سمتى متمایل می‌کند که وصیت تملیکى را عقد و وصیت عهدى را ایقاع بدانیم. با پذیرش این نظر در اینکه اراده موصى له در تحقق وصیت تملیکى لازم است، تردیدى باقى نمی‌ماند. لذا با اعلان قبولى از ناحیه او وصیت محقق می‌گردد و بالعکس اگر آن را رد کند عقد وصیت فاقد آثار حقوقى خواهد بود.
رد وصیت از چندین جهت قابل بررسى است. اول اینکه وصیت تملیکى است یا عهدى و دوم اینکه رد وصیت در هریک از اقسام مزبور قبل از فوت و بعد از فوت موصى چه آثارى را در پى خواهد داشت.
مستنداً به ماده ۸۳۰ قانون مدنى قبول یا رد موصى به قبل از فوت موصى اثرى ندارد و رد یا قبول وصیت بعد از فوت او معتبر می‌باشد. آن عده‌اى که اراده موصی‌له را در انعقاد وصیت مؤثر نمی‌دانند و به عبارت دیگر وصیت تملیکى را ایقاع می‌دانند، این مطلب را اشکالى وارد بر نظریه عقد بودن وصیت تملیکى می‌دانند. بدین نحو که اگر قبول موصی‌له شرط لازم براى تحقق وصیت است، لذا با الحاق قبولى به ایجاب وصیت از ناحیه موصی، دیگر وصیت را باید تمام شده فرض کرد. لیکن وضع این ماده حکایت دیگرى را مطرح کرده است. آن عده‌اى که این اشکال را به نظریه عقد بودن وصیت وارد می‌دانند، توجهى به قصد انشاء موصى و اراده باطنى او نداشته‌اند، مضافاً به اینکه تحلیل نادرستى از مفاد این ماده و مستندات فقهى آن به عمل می‌آورند. زیرا این مطلب بیانگر این موضوع نیست که اراده موصى له در تحقق وصیت لازم نمی‌باشد بلکه بحث بر اعتبار ایجاد موصى تا زمان فوت اوست از یک جهت و از جهت دیگر اجازه‌اى که به موصى براى رجوع از وصیت داده شده است. به این معنا که در فرض رد از ناحیه موصى له چون اساساً ایجاب وصیت براى زمان بعد از فوت موصى خلق شده است، با رد آن حیات حقوقى آن تمام نمی‌شود و اثر آن اینچنین است که اگر آن را رد کند و سپس بعد از فوت مجدداً قبول نماید، عقد وصیت محقق می‌گردد و بالعکس در فرضى که موصى له قبول می‌کند، باید این حق را براى موصى قائل شد که تا زمان حیات دنیوى خویش حق رجوع از آن را داشته باشد. این حق را نمی‌توان با قواعد عمومى قرارداد مغایر دانست، زیرا مفاد تراضى طرفین در عقد وصیت، تعلیق آثار آن به فوت موصى است و به عباره‌الاخرى ماهیت و فلسفه وجودى وصیت را چیزى جز این نمی‌توان دانست.
در اینکه اراده باطنى موصى حکایت از استدام ایجاب وصیت تا زمان فوت او دارد، تردیدى وجود ندارد و اساساً همانطور که گفته شد رد وصیت را قبل از فوت مؤثر نمی‌دانیم، اما باید توجه داشت که اگرچه موصى به طور ضمنى براى ایجاب وصیت مدت قائل شده است ولى نمی‌توان این قصد را التزام به ایجاب وصیت تلقى کرد و به تبع آن رجوع از آن را پس از قبولى جایز ندانست. این تعیین مدت هیچ قرینه‌اى براى التزام به ایجاب وصیت ندارد. زیرا اساساً جزء ماهیت وصیت است و اگر اینچنین نباشد نمی‌توان آن را وصیت دانست.
اما اگر قبول یا رد پس از فوت موصى ابراز گردد بی‌گمان مؤثر خواهد بود و در صورت قبول باعث انعقاد وصیت می‌گردد و اگر هم رد شود موجب زوال ایجاب آن می‌شود و در نتیجه موصى به در ماترک متوفى باقى خواهد ماند و به ورثه تعلق می‌گیرد.
با وجود این ماده ۸۳۰ قانون مدنى در این باب مقرر داشته است که:
«… اگر بعد از فوت آن را قبول و موصى به را قبض کرد، دیگر نمی‌تواند آن را رد کند…»
مفهوم مخالف این ماده حاکى از این امر است که در صورتى که آن را قبول ولى موصى به را قبض نکرده باشد، کماکان حق رد وصیت را خواهد داشت. این موضوع امرى برخلاف قواعد عمومى قراردادها است. زیرا دلیلى ندارد با ابراز قبولى و الحاق آن به ایجاب وصیت، قبض را نیز شرط لزوم براى تحقق وصیت دانست. با وجود این قانونگذار در ماده ۸۳۰ قانون مدنى به پیروى از نظر برخى از فقها و برخلاف نظر مشهور که قبض را شرط لزوم وصیت نمی‌دانند، اینگونه مقرر داشته است. اما این ماده تنها بیانگر لزوم قبض براى تحقق وصیت است و به عبارت دیگر قبض را شرط لازم معرفى کرده است ولى در اینکه آیا شرط کافى نیز می‌باشد یا خیر، ساکت است. مقصود این است که حال اگر قبض تحقق گیرد آیا می‌توان آن را به‌طور ضمنى قرینه‌اى براى اعلان و اعلام قبولى دانست یا خیر؟
به نظر می‌رسد در فرضى که موصی‌له عالماً و عامداً اقدام به قبض موصى به می‌کند، دلیلى وجود ندارد که آن را کافى براى تحقق وصیت ندانست، زیرا این اقدام او به‌طور ضمنى دلالت بر قبول وصیت نیز دارد. لیکن قبض به تنهایى در صورتى موجب تحقق وصیت می‌باشد که به شرح مذکور محفوف به قرینه‌اى باشد که دلالت بر قبول وصیت نیز داشته باشد. لذا در فرضى که قبض مبتنى بر اشتباه بوده است و موصی‌له اساساً از وجود ایجاب وصیت اطلاعى نداشته است و عدم احراز قبول از ناحیه او نمی‌توان قبض را کافى براى تحقق وصیت دانست. در صورتى که وصیت عهدى باشد مستنداً به ماده ۸۳۴ قانون مدنى قبول شرط نیست و مادامى که موصى زنده است، وصى می‌تواند وصایت را رد کند ولى در صورتى که موصى فوت کرده باشد، رد وصیت فاقد اثر حقوقى خواهد بود ولو اینکه وصى نسبت به وصایت جاهل باشد.
الزام وصى نسبت به اجراى وصایت حتى در صورت جهل به آن از دو جهت قابل بررسى است. اینکه آیا اشخاص می‌توانند یا ایقاع و اراده یک‌جانبه خود براى ثالث ایجاد تعهد و التزام کنند، محل بحث است که به نظر حداقل در مورد وصیت عهدى با شرایط خاص و ویژه آن قابل قبول است. با وجود این امکان رد براى وصى داده شده است و در صورت عدم تمایل به آن وصایت را رد کند، لیکن در صورت عدم قبول در ابلاغ و ابراز رد تا زمان حیات موصى ملتزم به اجراى آن می‌شود. این التزام به دو جهت است: اول اینکه رد وصى بعد از فوت موصى و در نتیجه عدم اجراى وصیت، ممکن است به منافع عمومى خلل وارد آورد. تردیدى نیست که غالباً وصایت در جهت حمایت معنوى و اجتماعى بازماندگان متوفى و همچنین امور مالى و غیرمالى او که مرتبط با اشخاص ثالث است می‌باشد. لذا عمل به وصایت همراه با منفعت‌هاى معنوى و اجتماعى خواهد بود و آثار آن با وصیت تملیکى که ناظر به امور مالى است متفاوت است. رد وصیت در اینگونه موارد طبیعتاً آثار سوئى در بر خواهد داشت که موجب ضررهاى معنوى و اخلاقى بسیارى می‌گردد. مضافاً به اینکه هر عمل حقوقى که ایجاد تعهد می‌کند علاوه بر ضمانت اجراى قانونی، داراى ضمانت اجراى اخلاقى نیز می‌باشد که این امر در وصیت عهدى نیز به طریق اولى جارى خواهد بود. بدون تردید موصى در تعیین وصى مصالحى را در نظر گرفته است که آن را باید محرک اصلى او در انشاى وصیت دانست. موصى با انشاى وصیت، وصى را امین خود پس از فوت خویش قرار داده است تا در امور و مصالح اجتماعى و خانوادگى او به جاى او عمل کند، اقتضاى این امر عمل به وصیت است. علاوه بر این گاهى رد وصیت غیرقابل جبران می‌باشد. وصیت ممکن است ناظر به اعمالى باشد که قائم به شخص وصى بوده است، لذا عدم انجام وصیت جبران‌ناپذیر می‌باشد. در موردى که موصى وصیت می‌کند که وصى تشریفات کفن و دفن او را انجام دهد یا از کودکان او نگهدارى کند، اگر وصى به وظایف خود عمل نکند اراده موصى هرچند به طور ناقص عملى خواهد گردید. زیرا مطابق عرف و مقررات عمومى جسد او دفن می‌گردد و قیم منصوب از طرف دادگاه تحت‌نظر دادستان وظایف وصى را انجام می‌دهد. ولى در فرضى که انجام وصیت قائم به شخص وصى است، رد او غیرقابل جبران است و اختیار وصى و رد وصیت انجام اراده موصى را غیرممکن می‌سازد. [۱۵]
د) شرایط صحت وصیت:
وصیت نیز مانند سایر اعمال حقوقى براى اینکه به‌طور صحیح منعقد گردد نیازمند جمع شرایطى است که فقدان هریک از این شروط موجب عدم صحت آن می‌گردد. وصیت خواه تملیکى باشد و خواه عهدى از حیث اینکه جزء اعمال حقوقى محسوب می‌گردد، مشمول ماده ۱۹۰ قانون مدنى است. لذا تمامى شرایط احصا شده در ماده مذکور در باب وصیت نیز لازم‌الرعایه است. در وصیت عهدى که آن را ایقاع می‌دانیم حداقل اهلیت موصى از شرایط صحت است، زیرا مقصود این است که اراده انشا شده از جانب شخصى باشد که حائز اهلیت استیفا باشد. شرایط اساسى صحت معاملات بی‌گمان در مورد وصیت لازم‌الرعایه است، اما آنچه در این مبحث بدان اشاره می‌شود شرایط اختصاصى است که لازمه صحت وصیت جمع آنها می‌باشد.
مستنداً به ماده ۸۴۳ قانون مدنى در حقوق ما وصیت تا میزان ثلث ترکه نافذ است و وصیت زیاده بر ثلث موقوف به تنفیذ ورثه است. تحدید اختیار موصى از دو جهت قابل استدلال است. اول اینکه مستنداً به ماده ۳۰ قانون مدنى شخص تا زمان حیات خود اختیار تصرف در اموال خویش را دارد، لذا محدود کردن اختیار موصى در وصیت امرى برخلاف قاعده که این امر به منظور حفظ مصالح وراث و توزیع ثروت بیان گردیده است و دوم اینکه اختیار مالک با فوت او از بین می‌رود و لذا ورثه مالک دارایى می‌گردند. لذا این امر اقتضا می‌کند که هیچ‌کس نتواند به موجب وصیت به حقوق ورثه تجاوز کند و اختیارى که به موصى درباره ثلث داده شده است حکمى است استثنائى که براى رعایت انصاف و برقرارى عدالت مقرر شده است.
بر مبناى نظریه اول دخل و تصرف در اموال، اختیار مسلم موصى است لیکن به جهت اینکه این اختیار اگر نامحدود و مطلق باشد ممکن است موجب اضرار ورثه گردد، آن را تحدید می‌کنند و بر مبناى نظر دوم با فوت موصى اختیار او نسبت به اموالش قطع شده و مالکیت به ورثه منتقل می‌گردد. لذا اختیار مطلق با ورثه است و سبب این اختیار امرى است برخلاف قاعده مزبور که در وصیت تا ثلث اموال جایز دانسته می‌شود.
به نظر می‌رسد مبناى نظریه اول با اصول حقوقى و منطقى سازگارتر باشد. توجه به این امر که انشاى وصیت در زمان حیات موصى بوده است براى پذیرش این نظریه کمک بیشترى می‌کند. اگر موصى مورد وصیت را به موصى له هبه می‌کرد تکلیف چه بود؟
و یا اگر منافع ملک خویش را براى مدتى به ثالث واگذار می‌کرد، مثلاً اجاره می‌داد و در خلال مدت فوت می‌کرد وضعیت چگونه می‌بود؟ ملاحظه می‌شود این تحلیل که با فوت موصى اختیار ماترک به‌طور مطلق به ورثه منتقل می‌گردد و لذا برخلاف اصل دانستن تصرفات قبل از فوت که تا زمان بعد از فوت ادامه داشته است صحیح به نظر نمی‌رسد. انشاى وصیت در زمان حیات موصى صورت می‌گیرد و یکى از دلایل عدم تحقق آن تا قبل از فوت او به جهت اذن رجوع از وصیت است، پس نمی‌توان به استناد این امر که با فوت او مالکیت موصى زائل می‌گردد، این اختیار را برخلاف قاعده دانست.
در اینکه آیا موصى اختیار تعیین ثلث را در ضمن وصیت دارا می‌باشد یا خیر اختلاف وجود دارد. برخى این اختیار را جایز نمی‌دانند و معتقدند در صورتى که موصى ثلث را معین می‌کند این اراده او موقوف به تنفیذ ورثه است ولو اینکه زائد بر مقدار ثلث ماترک هم نباشد و دلیل آن را اختیار ورثه نسبت به تعیین سهم خود از ماترک می‌دانند. [۱۶]
برخى اراده موصى را در این فرض نافذ می‌دانند، لیکن آن را مقید به عدم تجاوز از ثلث می‌کنند، یعنى اگر آن مال مشخص شده که در زمان انشاى وصیت از جانب موصى زائد بر ثلث نبوده، در زمان بعد از فوت او زائد بر ثلث گردد، آن زیاده را معلق به تنفیذ ورثه می‌دانند.[۱۷]
این نظر با اصول و شروط وصیت در سیستم حقوقى ایران و فقه اسلامى سازگارتر است، زیرا نافذ بودن وصیت نسبت به ثلث و عدم نفوذ آن مازاد بر ثلث از قواعد آمره محسوب می‌گردد و رعایت آن شرط صحت وصیت است، لیکن از آنجا که وصیت در زمان بعد از فوت موصى و ابراز قبولى از جانب موصی‌له و سپس قبض آن تمام می‌شود، به نظر می‌رسد، ملاک براى تشخیص اینکه وصیت مازاد بر ثلث بوده است یا خیر در زمان تقسیم ترکه است و نه در زمان انشاى وصیت، لذا در موضوع ما نحن فیه در صورتى که موصى به معین از ماترک گردد و در زمان تقسیم ترکه ارزش مالى و اقتصادى آن بیش از ثلث باشد، تنفیذ آن زیاده از ناحیه ورثه شرط است.
در فرضى که شخص هیچ ارثى ندارد این سؤال مطرح است که آیا او می‌تواند تمامى مال خود را به نفع شخصى وصیت کند یا خیر؟ اولین تحلیلى که حقوقدانان در مواجهه با این پرسش بیان داشته‌اند، اشاره به حکم ماده ۸۶۶ قانون مدنى است که به موجب آن امر ترکه در صورت نبودن وارث با حاکم است. بیان می‌دارند این امر نشان‌دهنده این است که خزانه عمومى از جمله اشخاصى است که در صورت نبودن وارث نسبى یا سببی، خود وارث محسوب می‌گردد و لذا اساساً تصور اینکه شخص بدون وارث باشد با این تحلیل ممکن نیست. [۱۸] این تحلیل از این جهت قابل انتقاد است که ماده ۸۶۶ قانون مدنى اساساً ناظر به اداره اموال متوفى و ترکه است و نه تعیین مالک آن و نمی‌توان از این ماده اینگونه استنباط کرد که در صورت نبود وارث خزانه عمومى وارث محسوب می‌گردد، بلکه مستنداً به ماده ۳۳۴ قانون امور حسبى در صورتى که مال مجهول‌المالک یا بدون مالک است، اداره آن به خزانه عمومى واگذار می‌گردد و اجراى وصیت مقدم بر این امر قرار دارد. لذا در صورتى که شخص وارثى ندارد، نمی‌توان این تحلیل را پاسخى براى سؤال مزبور دانست و از آنجا که مبناى اصلى محدود کردن اختیار موصى تا ثلث ترکه را از جهت حفظ مصالح وراث و توزیع عادلانه ثروت و ماترک بین ورثه دانستیم و این امر را حاکم بر تسلیط موصى بر اموال خویش معرفى کردیم در فرضى که شخص وارثى ندارد، دلیلى باقى نمی‌ماند تا وصیت او مازاد بر ثلث را صحیح ندانیم.
اقتضاى اصل حاکمیت اراده و قاعده تسلیط این است که این اختیار به موصى داده شود تا اموال خویش را در زمان فوت خود به دست شخص معینى بسپارد و محدودیتى که براى او قائل شده‌اند به جهت مزبور است و در فرضى که آن جهت موضوعیتى نداشته باشد محدودیت موصى نسبت به «موصى به» سالبه به انتفاى موضوع خواهد بود.
طرح بحث: وضعیت حقوقى وصیت به حرمان وارث
حال این سؤال متصور است که آیا موصى می‌تواند به موجب وصیت ارث یا وارثان خود را از ارث محروم کند؟ و اساساً اگر به این قصد وصیتى انشا گردد وضعیت حقوقى آن چگونه است؟ مستنداً به ماده ۸۳۷ قانون مدنى اگر کسى به موجب وصیت یک یا چند نفر از ورثه خود را از ارث محروم کند، وصیت مزبور نافذ نیست. در این ماده مانند بسیارى دیگر از مواد قانون مدنی، قانونگذار صراحت را به فراموشى سپرده است و با تردید و دو پهلو از واژه نافذ نبودن استفاده کرده است و معلوم نیست عدم نفوذ موقوف به تنفیذ چه کسى است؟
اگر مقصود تنفیذ از ناحیه همان ورثه محروم شده نسبت به مقدار زیاده بر ثلث است که مگر ممکن است این امر را که به‌طور مطلق به زیان آنهاست، تنفیذ نمایند. به فرض هم که چنین عملى را که به دور از منطق و عقل است انجام دهند، لیکن از اطلاق این ماده به نظر می‌رسد قانونگذار نظرى به میزان ثلث نداشته است و وصیت را به‌طور مطلق غیرنافذ دانسته است.
این تردید و شبهه ایجاد شده گریبانگیر حقوقدانان معاصر نیز شده است و امروزه این اختلاف همانند سابق که در میان فقهاى اسلامى مطرح بوده است کماکان پابرجاست. تمامى اختلافات و مباحث مطرح شده در این باب خارج از دو موضوع نمی‌باشد. بدین شکل که عده‌اى نظر به بطلان وصیت دارند. [۱۹] و عده‌اى دیگر عدم نفوذ را ترجیح داده‌اند.[۲۰] آنهایى که نظر به عدم نفوذ وصیت دارند، معتقدند که وصیت به حرمان وارث به طور ضمنى خود وصیت تملیکى براى سایرین است و با حرمان ارث یکی، موجب ارث بردن دیگرى گشته و این خود به منزله وصیت تملیکى نسبت به اوست. لذا اگر آن را ناظر به ثلث ماترک بدانیم نباید آن را ناصحیح دانست و البته زیاده بر ثلث موقوف به اذن سایر ورثه است. لیکن این استدلال حداقل از این جهت قابل خدشه است که در فرضى که شخص تنها یک وارث دارد و آن را محروم می‌کند تکلیف چیست؟
علاوه بر این باید به این نکته توجه کرد که مباحث ارث و قوانین حاکم بر آن اولاً جزء قواعد آمره بوده و ثانیاً تراضى برخلاف آن موجب اخلال در نظم عمومى می‌گردد. پس اگر اینگونه استدلال گردد که شخصى اختیار هرگونه تصرف در اموال خویش را دارد و این نیز مصداقى از تصرف است، باید از این جهت به این استدلال خرده گرفت که اولاً با نظم عمومى مغایر است و ثانیاً برخلاف قواعد آمره ارث است، مضافاً به اینکه در حالت تعارض قاعده تسلیط و قاعده لاضرر در حکومت قاعده لاضرر تردیدى نیست و تصرفات اشخاص تا جایى که موجب زیان دیگرى نگردد جایز است. با این اوصاف به نظر می‌رسد بطلان وصیت در این فرض به صحت آن ارجحیت دارد. با این وجود حکم چنین وصیت‌هایى در هر نظام حقوقى ممکن است متفاوت باشد و دلیل این امر را نیز باید به وسعت و دامنه اصل حاکمیت اراده در آن نظام حقوقى جست‌وجو کرد. در کشور ما و نظام حقوقى ایران که غالباً از فقه اسلامى و فقه امامیه مقتبس شده است، دامنه‌هاى اصل حاکمیت اراده با محدودیت‌هاى قانونى خاصى که در بالا اشاره‌اى بدانها شد مواجه است. لیکن در برخى از کشورها نظیر فرانسه، سوئیس و انگلستان که اصل حاکمیت اراده را عنصر اصلى و اساسى می‌دانند و محدودیت‌هاى زیادى براى آن قائل نیستند این نوع وصیت نافذ برشمرده می‌شود. اما پذیرش این تئورى در سیستم حقوقى ایران بسیار دشوار است و علی‌رغم اینکه امروزه اصل حاکمیت اراده بسیار بیش از گذشته مورد توجه واقع گردیده است اما رویه قضایى در جایى که این اصل با قوانین و قواعد آمره متعارض است آن را کاملاً مطرود می‌داند و تمایل به پذیرش آن به حداقل می‌رسد.
ه) سند وصیت یا وصیت‌نامه:
وصیت نیز مانند هر عمل حقوقى دیگر در عالم اثبات نیازمند ادله است و سند به عنوان یکى از ادله اثبات در مورد اثبات وصیت نیز شرط لازم و کافى است. نظر مشهور در فقه اسلامى مبتنى بر کافى بودن سند وصیت براى اثبات وصیت است و نه لزوم آن، لیکن وضع ماده ۲۷۶ قانون امور حسبى موجب تمیز وصیت از سایر اعمال حقوقى در عالم اثبات شده است. زیرا اعمال حقوقى دیگر با اقرار یا شهادت و سایر ادله ممکن اثبات گردد. حال آنکه در مورد وصیت مکتوب بودن آن به موجب قانون شرط لازم است. قانونگذار نیز برخلاف نظر مشهور [۲۱] در ماده ۲۷۶ قانون امور حسبى علاوه بر اینکه وصیت‌نامه را به سه قسم رسمی، خودنوشت (عادی) و سرى تقسیم می‌کند به‌طور ضمنى لازم بودن آن را نیز براى اثبات بیان داشته است. در قانون امور حسبى به‌طور کلى دو دسته قوانین و مقررات براى وصیت‌نامه در نظر گرفته شده است که یکى راجع به تنظیم وصیت‌نامه در مواقع عادى و دیگرى مربوط به وصیت‌نامه در مواقع ضرورى و فوق‌العاده است و نسبت به وصیت‌نامه‌هایى که در مواقع ضرورى تنظیم می‌گردند مقررات کمتر و ساده‌ترى پیش‌بینى شده است. لیکن از آنجا که بیان هر دو مبحث فرصت بیشترى می‌طلبد، در این مقاله تنها به بررسى وصیت‌نامه در موارد عادى و مقررات مربوط به آن می‌پردازیم.
چنانکه قبلاً نیز گفته شد، وصیت‌نامه ممکن است به صورت سند رسمى و توسط سردفتر اسناد رسمى تنظیم و ثبت گردد و یا به طور عادى و توسط خود موصى تنظیم گردد که در این صورت از حیث اعتبار مانند سایر اسناد عادى دیگر خواهد بود. بدیهى است در صورت رسمى بودن وصیت‌نامه تنظیم آن به عهده سردفتر خواهد بود، لیکن در مورد وصیت‌نامه‌هاى عادى یا خودنوشت مستنداً به ماده ۲۷۸ قانون امور حسبى شرط لازم براى اعتبار آنها این است که تمام آن به خط موصى نوشته شده و به امضاى او رسیده باشد. در مورد وصیت‌نامه‌هاى سرى نیز اگرچه مباشرت او در تنظیم وصیت شرط نیست لیکن با توجه به ماده ۲۸۰ قانون امور حسبى باسواد بودن موصى شرط است. لذا با جمع این مواد این نتیجه حاصل می‌شود که در وصیت‌نامه‌هاى خود نوشت و سرى باسواد بودن موصى شرط صحت است. لیکن در وصیت‌نامه رسمى که تنظیم وصیت‌نامه برعهده سردفتر است نیازى نمی‌باشد. مضافاً به اینکه به نظر می‌رسد یکى از دلایلى که در این دو قسم وصیت‌نامه سواد موصى را شرط دانسته‌اند، حمایت از او و در جهت جلوگیرى از سوءاستفاده از بی‌سوادى او در تنظیم وصیت‌نامه از ناحیه ثالث است که البته در وصیت‌نامه رسمى که سران دفاتر اسناد رسمى مسؤولیت تنظیم آن را به عهده دارند این امر موضوعیتى نخواهد داشت، چرا که همواره جامعه سردفتران مورد اعتماد و امین اشخاص در مسائل حقوقى و تصرفات مالى آنها بوده و خواهند بود.
علاوه بر این بدیهى است که وصیت‌نامه رسمى از حیث اعتبار همانند سایر اسناد رسمى دیگر بوده و اجراى آن بدون حکم دادگاه امکان‌پذیر است و البته ادعاى انکار و تردید نیز نسبت به آن مسموع نخواهد بود. با این اوصاف وصیت‌نامه رسمى نسبت به دوگونه دیگر از جهات مذکور رجحان و برترى دارد و البته تنها خدشه و ایرادى که برخى از استادان [۲۲] نسبت به آن وارد دانسته‌اند، از حیث علنى شدن وصیت در نزد خانواده و بستگان موصى است که البته جاى تأمل دارد. زیرا سردفتران اسنادرسمى در غالب موارد امین مال اشخاص بوده و وصیت نیز از این امر مستثنى نمی‌باشد و این اشکال با توجه به جایگاه اجتماعى سردفتر وارد به نظر نمی‌رسد. همچنین طبق مقررات مربوط به دفاتر اسناد رسمی، سران دفاتر مجاز به ارائه مدارک و اسناد و افشاى اطلاعات مربوط به آنها جز به اشخاص ذی‌نفع نیستند، لذا با اوصاف مزبور این اشکال در فرض وارد بودن نیز رفع می‌گردد.
معهذا در ارجحیت وصیت‌نامه رسمى نسبت به سایر اقسام وصیت‌نامه تردیدى نیست. آنچه غالباً موجب پریشانى خاطر و نگرانى افراد بوده است، ترس از مفقود شدن وصیت‌نامه‌ها و احیاناً الحاق و تحریف در آن بوده است که وصیت‌نامه رسمى از این جهت نیز هرگز مورد تعرض واقع نمی‌شود. چرا که ثبت وصیت‌نامه در دفاتر پلمپ شده مخصوص ثبت اسناد مانع هرگونه الحاق و تحریف در اسناد شده است و در فرض مفقود شدن آن نیز امکان اخذ رونوشت از سردفتر موجب تسهیل امور می‌گردد.
اما نکته قابل توجه در مورد وصیت تملیکى موضوع املاک ثبت شده است. زیرا طبق ماده ۴۶ قانون ثبت وصیت نسبت به املاک ثبت شده الزاماً باید ثبت گردد و لذا در مورد این املاک تنظیم وصیت‌نامه رسمى به موجب قانون الزامى است و آنچه غالباً موجب بروز مشکلاتى در این امر می‌گردد، اجراى مقررات مربوط به تنظیم اسناد رسمى و قوانین خاص وصیت است و در مورد املاک غیرمنقول تعلیق وصیت و یا امکان رجوع موصى از آن ظاهراً با مقررات ثبتى مغایرت دارد. به نظر می‌رسد اندکى تأمل و نگرش پیرامون ماده ۱۲۲ آئین‌نامه قانون ثبت این مشکل را مرتفع می‌سازد. مستنداً به این ماده در مورد وصیت نسبت به ملک ثبت شده باید مفاد وصیت در سند مالکیت همانند سایر معاملات دیگر قید شده و خلاصه آن به دفتر املاک ارسال گردد و همچنین در هنگام عدول از وصیت، ترتیب مزبور رعایت می‌گردد و در صورتى که ملک مورد وصیت ثبت نشده باشد، باید مفاد وصیت در پرونده ثبتى بایگانى و هنگام صدور سند مالکیت رعایت گردد. لذا سردفتر مکلف است در مورد وصیت نیز مانند هر سند دیگرى به محض تنظیم و امضاء آن مفاد آن را در سند مالکیت قید و خلاصه آن را به دفتر املاک ارسال نماید، لیکن مستنداً به ماده ۶ آئین‌نامه اجرایى ماده ۲۹۹ قانون امور حسبى خلاصه معامله وصیت در دفتر املاک به ثبت نخواهد رسید مگر بعد از فوت موصى و اتفاق نظر تمام ورثه و اشخاص ذی‌نفع، که در این صورت موصى به نام موصی‌له در دفتر املاک ثبت می‌گردد و براساس ماده ۶ آئین‌نامه مذکور نیز در صورت بروز اختلاف میان ورثه ثبت خلاصه در دفتر املاک معلق به حل اختلاف در دادگاه و صدور حکم نهایى در این باب خواهد بود. اما با توجه به ماده ۱۴ آئین‌نامه مذکور در صورتى که احراز نگردد که اختلافى وجود داشته است یا خیر، اداره ثبت به هزینه شخص ذی‌نفع، آگهى مشتمل بر مفاد وصیت‌نامه منتشر خواهد کرد که براساس آن اشخاص معترض ظرف سه ماه از تاریخ انتشار آگهى می‌توانند اعتراض خود را به اداره ثبت تسلیم نمایند و البته پس از انقضاى مواعد مندرج در ماده فوق‌الذکر هیچ وصیت‌نامه‌اى اعم از رسمى و سرى و… پذیرفته نخواهد بود.
