۳-۱-۱- ماهیت خیار تأخیر ثمن

منظور این است که خیارتاخیرثمن آیا از جمله حقوق می باشد یا جزو احکام است. ابتدا باید حق و حکم تعریف بشود، سپس تفاوتهای آنها شمرده شود تا ماهیت خیار تاخیرمعلوم گردد :

حق درلغت به معنای راست و درست و ضد باطل وثابت و واجب است. دراصطلاح حقوقی عبارتست ازاقتداری که قانون جهت انجام عمل به افراد می دهد بدان گونه که درانجام یا عدم انجام آن عمل آزاد باشد. حکم عبارتست از مقرراتی که جهت حفظ نظم اجتماعی وضع گردیده است. حکم بردو قسم است:  تکلیفی و وضعی. حکم تکلیفی آن است که شخص یا جامعه را ملزم به انجام یا عدم انجام امری می نماید که ممکن است بصورت حکم تکلیفی شرعی و قانونی باشد. احکام تکلیفی بر پنج قسم هستند: واجب ، حرام، مکروه، مباح ومستحب. حکم وضعی عبارتست از تاثیر شئی در شئی دیگر مانند سبب، مانع وشرط . علت تأثیر آن است که قانونگذاربه منظورحفظ نظام جامعه آنرا وضع نموده و افراد نمی توانند از تاثیرآن جلوگیری نمایند و به این جهت قابل اسقاط و انتقال نیستند(سنگلجی،۱۳۲۴،ص۲۰).

حکم و حق دارای تفاوت های ذیل می باشند :

 

 

اول : اعمال حق خصوصاً درامور آزاد است؛ یعنی صاحب حق می تواند آنرا اعمال کند و یا از آن  چشم پوشی کند. در حالیکه حکم تکلیفی شرعی و قانونی است وشخص مکلف به اجرای آنست.

دوم : حق گاهی مستقیماً دارای اثر ونتیجه مالی است. مانند استیفای طلب ولی حکم گاه وسیله ای برای رسیدن به مال است. مثلاً طلبکار به حکم قانون به طلب خود می رسد و در واقع حکم وسیله احقاق حق است.

سوم : حق معمولاً قابل نقل و انتقال است ولی حکم قابل انتقال نیست.

چهارم : حق گاهی قابل اسقاط است ولی حکم را نمی توان اسقاط نمود(گرجی،۱۳۶۸،ص۸).

با توجه به تعاریفی که فقها از خیار تاخیر ثمن به عمل آورده اند و همچنین با توجه با مبانی خیار تاخیر ثمن می توان گفت که از نظر فقها نیز خیار تاخیر ثمن حقی است که برای بایع در نظر گرفته شده،بنابراین همانند سایر خیارات از جمله حقوق مالی بوده و لذا مانند سایر حقوق مالی قابل نقل وانتقال و قابل اسقاط می باشد.در حالی که تکلیف قابلیت انقال و اسقاط را ندارد.

لذا با توجه به مطالب بالا وبا توجه به اینکه خیار عبارتست ازحق اختیارفسخ یا امضاء معامله لازم، معلوم می شود که خیار از جمله حقوق است. یعنی ماهیت آن حق می باشد نه حکم. زیرا خیارتاخیر هم قابل انتقال است وهم قابل اسقاط وهم مستقیماً دارای اثرونتیجه مالی است. حق خیارتاخیر، حقی است که دارای ارزش اقتصادی بوده و قابل معامله و داد وستد می باشد.

بنابرین خیار تاخیر ثمن از جمله حقوق عینی می باشد. دکتر ناصر کاتوزیان در این زمینه می فرمایند :  «خیار فسخ در همه حال چهره حمایتی و خصوصی دارد و نباید آن را از قواعد مربوط به نظم عمومی دانست، یعنی خیار از جمله حقوق خصوصی است و نه عمومی(کاتوزیان،۱۳۸۱،ص۳۵۰). پس قواعد مربوط به خیارات در قانون مدنی امری نیست و چهره تکمیلی دارد و دو طرف قرارداد می توانند به تراضی احکام آن را تغییر دهند.

 

 

 ۳-۱-۲- آثار خیار تاخیر ثمن 

دراین مبحث، به ترتیب نحوه اعمال خیار و آثاراعمال خیارمورد مطالعه قرار می گیرد وسپس آثار مربوط به منافع ونمائات و تصرفات را تجزیه و تحلیل می کنیم :

۳-۱-۲-۱- نحوه اعمال خیار

خیار تاخیر حقی است که در اثر آن بایع می تواند عقد لازم را بوسیله فسخ بر هم بزند.از آنجایی که مبنایاصلی خیارات، بر پایه غلبه یکی از دو اصل حکومت اراده ولا ضرر است، فسخ در همه حال چهره حمایتی و خصوصی دارد و نباید آن را از قواعد مربوط به نظم عمومی پنداشت.

فسخ طبق ماده ۴۴۹ ق.م به هرلفظ یا فعلی که دلالت برآن نماید حاصل می شود، لفظی که دلالت بر فسخ کند ممکن است صریح  باشد، چنانکه بایع بگوید، عقد را فسخ نمودم، یا بطورضمنی باشد چنانکه بگوید: کالایی که به تو فروختم پس بده. فسخ عبارت است از برهم زدن عقد لازم در مواردیکه قانون اجازه می دهد. فسخ مانند اسقاط خیاراز ایقاعات می باشد و می تواند بدون موافقت طرف مقابل برخلاف اقاله آنرا اعمال نمود. درتحقق فسخ حضور حاکم و رسیدگی دادگاه لازم نمی باشد، زیرا اعمال حق احتیاج برسیدگی قضائی ندارد در صورتیکه طرف معامله تسلیم به فسخ نشود کسیکه از فسخ منتقع می گردد میتواند برای اجبار طرف خود به اجراء آثار فسخ، به دادگاه مراجعه نماید.این امرنظر فقهاء امامیه می باشد(امامی،۱۳۶۳،ج ۱،ص۴۶۵).

همچنین تصرفاتی که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله باشد طبق ماده ۴۵۱ ق.م فسخ فعلی است  چنانکه ازاین ماده فهمیده می شود، قانون تصرفاتی که در مورد فسخ عقد را مانند مورد امضاء آن اماره حقوقی قرار داده است و تصرفاتی که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله باشد فسخ  شناخته است، مگر آنکه خلاف آن بوسیله ادله مثبته و یا قرائن و اوضاع  واحوال خارجی ثابت شود. بنابراین لازم نیست برای احراز فسخ  درمورد مزبور مقصود فاعل را جستجو کرد. چرا که اگرعمل فاعل نوعاً کاشف از فسخ  معامله باشد، قانون آنرا اماره ای بر فسخ قرارداد تلقی کرده است مگر خلاف آن ثابت شود. طبق ماده ۴۵۱ ق. م تصرفاتی موجب فسخ  قررداد می شوند که دارای شریط ذیل باشد :

۱-  تصرفات نوعاً کاشف از برهم زدن معامله باشد. کشف نوعی عبارت است ازاین که قانون یا عرف استعمال لفظ یا انجام فعل را از سوی فاعل، صرفنظر از قصد واقعی او، قاصد برای انشاء عمل حقوقی که مدلول لفظ یا فعل او بوده است بشمارد(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷،ص۵۷۰).

۲-  تصرف با علم به داشتن خیار صورت گیرد.

با توجه به گفته های فقها نیز می توان گفت که بایع برای جلوگیری از ضرر بوسیله فسخ عقد می تواند از حق خیار تاخیر خود استفاده نمای( طوسی،۱۴۱۷،ج۲،ص۱۲، حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۴۹۸،خمینی،۱۳۶۶،ج۱،ص۵۲۷).

۳-۱-۲-۲- نتایج  اعمال خیار

فسخ مانند اقاله از زمان انشاء فسخ، عقد را برهم می زند و ازادامه آثار آن جلوگیری می کند. در قانون موادی که صریحاً آثار فسخ را بیان نماید موجود نیست،ولی می توان ازمواد مختلفه مانند ماده ۴۵۹ ق.م دربیع شرط ومواد راجعه به اقاله آثار فسخ را دانست و حکم آنها را از نظر وحدت ملاک به فسخ در تمامی موارد سرایت داد. زیرا اقاله و فسخ هرکدام بطور یکسان معامله را برهم می زنند و فرق بین آن دو تنها از حیث سبب است که اقاله بوسیله توافق طرفین تحقق پیدا می کند و بدین جهت تفاسخ گفته می شود،ولی در فسخ بوسیله اراده یکطرف.

مهمترین اثراجرای خیارتاخیر، انحلال عقد و زوال تعهد می باشد. انحلال عقد نسبت به آینده صورت می گیرد و وجود عقد را از آغاز خذف نمی کند.قبل از فسخ ، عقد اثر خود را بجا می گذارد ونمی توان وجود آنرا انکارکرد. بنابراین، اگر طرفی که به موجب عقد مالک شده است تصرفی در ملک کرده باشد، فسخ آن را باطل نمی کند مگر اینکه برخلاف این ترتیب بطور صریح یا ضمنی تراضی شده باشد.

درمورد نمائات ومنافع مالی که تملک می شود در قانون مدنی حکم عامی وجود ندارد وفقط در ماده ۴۵۹ ق.م در بیع شرط می خوانیم :« … ولی نمائات و منافع حاصله از حین عقد تا حین فسخ  مال مشتری است». دراین ماده بین نمائات ومنافع متصل ومنفصل تفاوتی وجود ندارد در حالی که درماده ۲۸۷ ق.م درمورد کاملاً مشابه (اقاله) بین منافع منفصل ومتصل تفاوت می گذارد. ما از این ماده برای بیان حکم خیارتاخیر استفاده می نمائیم چرا که در ماده ۴۵۹ ق. م قانونگذار درمقام بیان تفضیلی حکم منافع درمورد فسخ نبوده است. بنابراین تفضیل مطلب طبق ماده ۲۸۷ ق.م اینطور خواهد بود که منافع منفصله از زمان وقوع بیع تا زمان انشای فسخ، متعلق به مالک بعد ازعقد است ولی منافع متصله از زمان وقوع معامله تا وقوع انشای فسخ ، به تبع عین، مجدداً به مالکیت اولی بر می گردند زیرا این منافع عرفاً با عین مال وحدت دارند ومستقل ازعین نیستند(کاتوزیان،۱۳۸۱،ص۳۵۸).

حال می پردازیم به فزونی وکاستی ناشی از تصرف درمورد معامله :

مسئله تصرف درمورد معامله، درموردی است که بایع قسمتی ازمبیع را به مشتری تسلیم کرده باشد ویا اینکه خریدارقسمتی ازثمن را به بایع تحویل داده باشد. چرا که تسلیم وتادیه قسمتی ازمبیع و ثمن،موجب سقوط خیارتاخیر نمی گردد. اگرتصرفات موجب کاهش قیمت مورد معامله بشود، با فسخ  عقد ،متصرف باید عین مال را به اضافه مبلغ  کاسته شده به مالک آن رد کند. اگر بر اثر تصرفات مورد معامله افزایش قیمت پیدا کرده باشد به ترتیب ذیل عمل می شود  :

۱- افزایش قیمت منحصراً نتیجه صرف مقداری کار بدون افزودن عینی درمورد معامله  باشد، مانند اینکه مورد معامله مقداری پنبه بوده و بوسیله مالک پس ازعقد به صورت نخ  درآمده است در این حالت پس از فسخ، این افزایش قیمت متعلق به مالک پس از عقد خواهد بود زیرا تصرف مزبور بوسیله مالک درملک خود انجام شده و دارای احترام قانونی است.

۲-  افزایش قیمت در اثر افزایش عینی در مورد معامله باشد وعین اضافه شده بدون از دست دادن مالیت، قابل انفصال باشد. در این صورت پس از فسخ مالک پس از عقد می تواند اموال اضافه شده را از مورد معامله جدا کرده و مورد معامله را به مالک پیش ازعقد تسلیم کند.

۳-  افزایش قیمت در نتیجه تغییرعرفی ماهیت مورد معامله بوسیله عمل مالک پس ازعقد باشد ؛ مانند اینکه درعقد بیع، مورد معامله مقداری آهن بوده که در کارخانه تبدیل به ماشین آلات شده است. چون این گونه تغییر وضعیت عرفاً نوعی تلف مورد معامله محسوب می شود لذا پس از فسخ  قیمت آن به مالک پیش ازعقد تسلیم می شود نه اموال حاصل از تغییر.

۴-  افزایش قیمت دراثر اختلاط، امتزاج یا آلیاژ مورد معامله بامال متعلق به مالک پس از عقد باشد. در این وضعیت هرگاه تجزیه مورد معامله از مجموع عرفاً ممکن باشد، پس از فسخ مورد معامله مجزا شده و به مالک قبل ازعقد تسلیم می شود. اگر تجزیه مورد معامله نباشد، یا تجزیه آن مستلزم صرف هزنیه ای باشد که عرفاً قابل تحمل نیست با اعمال فسخ ، طرفین عقد به نسبت ارزش هریک از مورد معامله و مال مالک پس از عقد در مجموع شریک می شوند.در صورتی که اختلاط یا امتزاج عرفا سبب استهلاک مورد معامله  تلقی شود پس از فسخ، مالک پس ازعقد باید بدل آن را ازمثل یا قیمت به مالک  قبل ازعقد تسلیم کند(شهیدی،۱۳۷۷،ص۶۳).

۳-۲- احکام خیار تاخیر ثمن 

احکام خیارتاخیر، درچند مبحث مطرح میشود و احکام آن ازجمله انتقال اسقاط،تلف مورد معامله و فوریت وعدم فوریت آن مورد مطالعه قرارمی گیرد. ضمناً مسائلی را که در مطالعه مبحثهای مذکور پیش می آید طرح کرده و جواب خواهیم داد :

 ۳-۲-۱- تلف مبیع یا ثمن 

فقهای امامیه و حقوقدانان در صورتیکه مورد معامعه (ثمن یا مبیع) در ظرف سه روز یا بعد از آن تلف گردد، آثارهر کدام را بطور جداگانه مورد بررسی قرارمیدهند. برطبق قاعده کلی در صورت تلف ثمن، بایع و درصورت تلف مبیع ،مشتری زیان می بیند و تلف برعهده آنها خواهد بود. زیرا مبیع و ثمن در اثر وقوع عقد به مالکیت مشتری و بایع درمی آید و تلف مال نیز باید از مال مالک تلقی گردد(شهیدی،۱۳۷۷،ص۵۱٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

علیرغم این قاعده کلی، درفقه اسلام در مورد مبیع از سوی معصومین روایاتی وارد شده است که تلف مبیع قبل از اینکه به قبض مشتری داده شود ازمال بایع محسوب گردیده است. این قاعده عبارت است از« کل مبیع تلف قبل از قبضه فهو من مال بایعه » که تلف مبیع قبل از قبض را موجب بطلان عقد می داند این قاعده در واقع یک استثنایی بر قاعده کلی فوق الذکر می باشد و حکم آن با حکم  قاعده کلی بالا مخالفت دارد(انصاری،همان). حال پس از بیان مسئله بالا، باید ببینیم که تلف در خلال سه روز و بعد از سه روز از مال چه کسی محسوب می شود؟

 

 

۳-۲-۱-۱- تلف مبیع

تلف مبیع اگر بعلت عوامل غیرمترقبه باشد یا اینکه دراثرفعل بایع یا مشتری یا شخص ثالثی باشد نتایج متفاوتی خواهد داشت. اگر تلف در اثرعوامل غیر مترقبه نباشد،تلف کننده مبیع مسئول جبران خسارت خواد بود واگر تلف مبیع براثرعوامل غیرمترقبه باشد به قرار زیر عمل می شود :

۳-۲-۱-۱-۱- تلف مبیع درخلال سه روز اول عقد وقبل از قبض

غالباً بلکه کثیراً اجماعاً فرمودند که این کالا اگر در اثنای سه روز تلف بشود از مال بایع محسوب می‌شود خسارتش را بایع باید بپردازد «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَایَعَهُ» خسارتش به عهده بایع است تلف شده است(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶٫نجفی،۱۳۱۴،ج۲۶،ص۲۴۵٫شهید ثانی،۱۳۷۰،ص۳۷۴).

شیخ انصاری می فرمایند اگرمبیع قبل ازسه روزتلف شود ازمال بایع محسوب می شود، این مطلب اجماعی است ونقل اجماع مذکورهم به حد استفاضه رسیده است(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

خیلی ها ادعا کرده اند این اجماع به حد تواتر رسیده است، چنانکه صاحب ریاض در رابطه با نقل اجماع، ادعای تواترکرده است. علاوه براجماع مذکور روایتی هم در بین هست که مشهورمی باشد ولودر کتب امامیه وجود ندارد اما علماء به آن تمسک کرده اند. آن روایت نبوی این است : « تلف  المبیع قبل قبضه من مال بایعه ». سپس می فرمایند این روایت با دو قاعده مسلم و محکم معارض است :  اول قاعده ای است که صحت آن هم ازنصوص وهم از استقراء موارد مبیع استفاده شده و آن ملازمه بین نماءو بین درک است. یعنی نماء و منافع هر مالی هرکس باشد خسارت و ضرر آن مال هم متعلق به اوست. دوم :  قاعده دیگری است که : «التَّلَفَ فی زَمَنِ الخیار مِمَّنْ لَا خیار لَهُ» البته این درمورد تلف مبیع بعد از سه روزو قبل ازقبض می باشد(طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۲۵۲).

در مورد رفع تعارض بین روایت نبوی وقاعده اول باید بگوییم : قاعده تلازم می گوید ما بین نماء و درک ملازمه وجود دارد چه قبل از قبض وچه بعد از قبض، پس تلازم بین نماء و درک عام است و شامل بعد از قبض و قبل از قبض می شود. اما روایت نبوی خاص است، زیرا می گوید : تلف المبیع قبل قبضه، پس

اختصاص به ما قبل قبض دارد . بنابراین چون روایت نبوی خاص و قاعده تلازم عام است، لذا باید قاعده تلازم را با روایت مزبور تخصیص بزنیم درمورد قاعده دوم باید بگوییم که این قاعده فقط شامل سه خیارمجلس، خیارشرط و خیارحیوان خواهد بود نه همه خیارات(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۶).

مرحوم شیخ مفید وسید مرتضی ادعای کرده اند که تلف به عهده مشتری است.ایشان معتقدند که مبیع ملک مشتری است و تقصیری هم از بایع سرنزده است و هیچ راهی هم برای بایع نسبت به فسخ کردن بیع باقی نمانده و به همین علت است که تلف مبیع قبل از قبض و بعد از قبض با هم فرق دارد،زیرا نماء مبیع از آن مشتری است،پس باید ضمان آن هم بر عهده او باشد.(حسینی جلالی،۱۳۸۲،ص۱۵۸٫ سید مرتضی،۱۴۰۸،ج۴،ص۲۱). اما شیخ انصاری در جواب می فرمایند : اجماع این سه تن اولاً با اجماعاتی که تلف را به عهده بایع گذارده معارض است. ثالثاً روایتی هست که دلالت می کند براینکه تلف برعهده بایع است.

حال اگر بایع تمکین کند و به مشتری بگوید مبیع را ببر، ولی مشتری مبیع را قبض نکند و مبیع درمدت سه روز دردست بایع تلف شود تلف مبیع به عهده مشتری است یا بایع. جواب این است که باید دید ایا با تمکین ضمانت مبیع ازبایع مرتفع می شود یا نه. اقوی این است که ضمانت مرتفع می شود، پس تلف برعهده مشتری است(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۴).

بعضی ازفقها معتقدند که تلف مبیع درخلال سه روز اول عقد ازمال مشتری است، زیرا عقد بین مشتری و بایع منعقد شده و مالکیت مشتری نسبت به مبیع استقرار یافته است و تاخیرهم به مصلحت  مشتری می باشد. پس مبیع ملک مشتری بوده و مالک ضامن مال خودش می باشد(حسینی عاملی،ج۴،ص۵۸۲). بعضی دیگر می گویند اگر بایع مبیع را به مشتری عرضه کند،تلف از مال مشتری است والا از مال بایع است(قمی،۱۴۱۳،ج۲ص۵۲).

نهایتاً باید بگوییم تلف شدن مبیع در ضمن سه روز و قبل ازقبض برعهده بایع می باشد چرا که مبیع به قبض مشتری داده نشده وهرمبیعی که قبل ازقبض تلف شده ضررش به بایع متوجه می گردد.

مفاد این قاعده که در ماده ۳۸۷ قانون مدنی وجود دارد، این است که اگر بیعی واقع شود و قبل از آنکه مبیع به دست مشتری برسد، بدون تعدی و تفریط تلف شود، بایع خود باید متحمل خسارت شود. طبق قاعده تلف مبیع قبل از قبض که در ماده ۳۸۷ منعکس شده، هرگاه بعد از عقد و قبل از تسلیم کالا به مشتری، مبیع نزد فروشنده تلف شود، تلف از مال بایع خواهد بود؛ لذا تلف از مال مشتری به حساب نمی آید، هرچند که از زمان وقوع عقد بیع، مالک مبیع شناخته می شود. اصول حاکم بر معاملات اقتضاء دارد که مبیع تلف شده از مال خریدار بوده و خسارت مال تلف شده هم، به عهده وی باشد؛ زیرا تلف هر مال در ملک مالکش انجام می گیرد و در اثر بیع، مبیع به ملک خریدار منتقل شده است، ولی این قاعده، کالای تلف شده را از مال و ملک بایع می داند(امامی،۱۳۶۳،ج۱،ص۴۴۸).چنان چه قسمتی ازمبیع درظرف سه روز اول عقد تلف گردد، حکم تلف آن مانند حکم تلف کل مبیع درخلال سه روز اول عقد می باشد. اگر قسمتی ازمبیع قبض گردد و قسمت دیگر آن  قبض نشده باشد وتلف گردد، تلف از مال بایع است.زیرا قبض درحکم عدم قبض است وعدم قبض مبیع بر آن صدق می کند و لذا نمی توان با قبض بعضی از مبیع تمام مبیع را قبض شده دانست و تلف را از مال خریدارمحسوب کرد. در این حالت اگر مبیع ازاموالی باشد که ثمن بر آن قابل تقسیط باشد بیع نسبت به آنچه که تلف گردیده است در مقابل ثمن آن منفسخ می گردد وعقد بیع بردوعقد باطل نسبت به آنچه که  تلف شده وعقد بیع صحیح نسبت به آنچه که تلف نشده است، منحل می گردد و مشتری نسبت به باقیمانده مبیع دارای خیار تبعض صفقه می باشد. اما چنانکه ثمن قابل تقسیط نباشد مشهور فقها معتقدند که اقوی این است که حکم آن مانند وصف موجب عیب آتی است(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۴،شهید ثانی،۱۳۷۰،ص۳۷۴).

۳-۲-۱-۱-۲- تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض

دراین حالت تلف برعهده بایع خواهد بود و این مطلب به اجماع مستفیض بلکه متواتر است، چنانکه در ریاض آمده است و این مطلب موافق قاعده (تلف مبیع قبل از قبضه فهو من بایعه ) می باشد.در این مورد بین فقها اختلافی وجود ندارد.

لَوْ تَلِفَ المبیع بَعْدَ الثلاثه کان مِنَ الْبَائِعِ اجماعا مستفیضا ، بَلْ مُتَوَاتِراً کما فی الریاض . ویدل علیه النبوی الْمَشْهُورُ - وَ انَّ کان فی کتب روایات أَصْحَابِنَا غیر مَسْطُورٍ - « کل مبیع تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بایعه » ، وَ اطلاقه کمعاقد الاجماعات ( یعم ) مَا لَوْ تَلِفَ فی حَالٍ الخیار أَمْ تَلِفَ بَعْدَ بُطْلَانِهِ ، کما لَوْ قُلْنَا بکونه علی الْفَوْرِ فبطل بالتاخیرفاو بَذَلَ المشتری الثَّمَنَ فَتَلِفَ العین فی هَذَا الْحَالِ

اجماع مستفیض فقها بر آن است که اگر مبیع پس از سه روز تلف شود بر عهده فروشنده است و حتی همانطور که صاحب ریاض گفته است،اجماع در حد تواتر بیان شده است و دلیل ضمانت فروشنده روایت مشهوری از پیامبر(ص) است که گرچه در کتابهای روایی شیعه نیامده اما مشهور می باشد«هر مبیعی که قبل از قبض آن تلف شود بر عهده فروشنده آن است»و اطلاق این روایت مانند اجماع هایی است که درباره ضمانت فروشنده نقل شده است………………..(طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۴۵۹).

در قانون مدنی حکم صریحی در این خصوص وجود ندارد.ولی می توان بر اساس نظر فقها و همچنین ماده ۳۸۷ قانون مدنی استفاده نمود و گفت که در مورد تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض نیز تلف بر عهده بایع خواهد بود.