دراینجا فرقی نمی کند که تلف درخلال سه روز باشد یا بعد از آن، چرا که تلف مبیع بعد از قبض ازمال مشتری محسوب می شود. مگر اینکه مشتری دارای خیار مختص یعنی خیار شرط، حیوان و یا مجلس باشد. چرا که تلف مال برعهده مالک می باشد و نمی توان آنرا بر دیگری تحمیل کرد. از طرفی قبض موجب می شود که ضمان مبیع ازعهده بایع خارج شود و تلف آن برعهده مشتری باشد.
مرحوم شیخ مفید، مرحوم سید مرتضی و بخشی از بزرگان گذشته اینها می‌گویند اگر بعد از قبض تلف شد برای بایع نیست بایع خسارتش را نباید بپردازد.برای اینکه «الضمان بالخراج» به استناد همان «الضمان بالخراج» یا به استناد «التَّلَفُ فِی زَمَنِ الْخِیَارُ مِمَّنْ لَا خِیَارَ لَهُ» اگر تلف بعد از ثلاثه وقبض باشد خسارت به عهده مشتری است. به نظر ایشان اصلاً این قاعده مربوط به ما نیست اینجا حکم خلاف عقل نیست یک حکم خلاف آنچه که با اصول کلی هماهنگ نباشد نیست برای اینکه شارع مقدس گفته این کالا که تلف شده خسارتش را مشتری باید بدهد چون مال او بود دیگر ید بایع نه ید ضمان معاوضی است نه ید ضمان ید. ضمان معاوضی نیست برای اینکه این باید مبیع را در قبال ثمن تملیک بکند که کرد، ضمانش هم ضمان ید نیست برای اینکه قبض نکرده اتلاف نکرده کاری انجام نداده که یک امانت است ید امانی است(به نقل از شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۴).
اگرمبیع قبل از اینکه به قبض خریدار داده شود معیوب گردد، برحسب ماده ۴۵۵ ق. م«عیبی که بعد ازبیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است » ولذا مشتری دارای خیار عیب می باشد ومیتواند بیع را فسخ نماید یا آنکه فسخ نکرده و ارزش بگیرد. همچنین ماده ۳۸۸ ق. م می گوید : « اگر
قبل از تسلیم درمبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ کند » پس اگرمبیع قبل از قبض ناقص گردد، مشتری حق فسخ عقد را خواهد داشت. بنابراین با وجود ضمان نقص جزء مبیع بر بایع، مشتری می تواند بیع را فسخ یا امضاء نماید.اگر تلف مبیع بوسیله مشتری در خلال سه روزعقد و قبل از قبض صورت گیرد، تلف برعهده مشتری خواهد بود وخیار تاخیربایع نیز ساقط می شود. چرا که تلف مبیع بوسیله مشتری در حکم قبض است وبا قبض مبیع خیار تاخیر ساقط می گردد(جعفری لنگرودی،۱۳۵۷،ج۱ ص۲۵).
ولی اگر مبیع توسط مشتری و بعد ازسه روز و ثبوت خیار تلف گردد، بازتلف برعهده مشتری خواهد بود، ولی این تلف موجب سقوط خیار تاخیر نخواهد شد.زیرا خیار بعد ازسه روز بوجود می آید وجز با اراده صاحب آن یا به حکم قانون ساقط نمی شود. بنابراین در صورت فسخ عقد مشتری باید بدل آنرا به بایع بدهد. اگربایع مبیع را تلف کند، بایع مسئول تلف می باشد زیرا بایع مال مشتری را تلف کرده وطبق قاعده نیزباید مسئول اعمال خود باشد. دراین حالت اگر بایع از حق خیار خود استفاده ننماید، باید بدل مبیع را به مشتر رد نماید.اگرتلف مبیع بوسیله شخص ثالث صورت بگیرد، او درمقابل مشتری ضامن بدل مبیع خواهد بود. حال اگربیع فسخ گردد، شخص ثالث در مقابل بایع ضامن خواهد بود(همان).
۳-۲-۱-۲- تلف ثمن
تلف ثمن خواه درظرف سه روز اول عقد یا بعد از سه روز باشد ازمال مالک آن یعی مشتری خواهد بود زیرا با وقوع عقد مشتری مالک ثمن می شود ومالک نیز ضامن مال خودش می باشد و تلف را نمی توان برغیر مالک تحمیل نمود. دکتر حسن امامی اعتقاد دارند که قاعده تلف مبیع قبل از قبض نسبت به ثمن نیزمی توان جریان را پیدا کند. زیرا عنوان ثمن ومثمن تفاوتشان اعتباری است و نقش هریک درمعامله مانند نقش دیگری است. لذا بایستی حکم تلف مبیع قبل از قبض را درمورد ثمن شخصی نیزجاری دانست(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص۴۶۷). بنابراین اگر ثمن قبل از قبض تلف گردد، تلف برعهده بایع می باشد.
صاحب مفتاح الکرامه می فرمایند: مقتضای اصل و ظاهر حدیث نبوی این است که تلف ثمن اگر معین باشد از مال بایع محسوب است؛ زیرا با وقوع عقد، ثمن به ملکیت بایع درآمده است.سپس می فرمایند: لکن ظاهر مجمع البرهان این است که تلف ثمن نیز مثل تلف مبیع است و فرقی میان آن دو نیست و می فرمایند صاحب مجمع البرهان معتقد است که در روایت عقبه بن خالد، اشاره ای موجود است که فهمیده می شود تلف قبل از قبض مختص به مبیع نیست(حسینی عاملی، ۱۴۱۸، ج ۴، ص ۵۹۷).
مرحوم صاحب ریاض نیز از عده ای از اصحاب نقل می کند که قائل به نظر مجمع الفائده و البرهان هستند و آنها می گویند که ملاک در این دو، یکی است و گرنه مبیع بودن خصوصیتی ندارد چه اینکه مبیع را می توان بر ثمن نیز اطلاق کرد و ازبایع می توان مشتری اراده کرد.چنان چه در مجمع البرهان هم به این مطلب تصریح شده است و در لغت هم اینچنین استعمال صحیح است(طباطبایی،۱۴۱۹ ، ج۹، ص ۵۲۸). اگر معتقد به این باشیم مدرک قاعده، روایات باشد، نظیر حدیث نبوی، قطعاً لفظ مبیع شامل ثمن نمی شود. همچنین اگر مدرک قاعده، اجماع باشد، لفظ مبیع شامل ثمن نمی شود، زیرا مدرک و منشاء این اجماع، همین روایات است. بنابراین با اجماع نمیتوان شمول قاعده نسبت به ثمن را اثبات کرد. اما اگر مدرک قاعده، بنای عقلاء باشد،در نزد عقلاء بین ثمن و مثمن فرقی نیست؛ چراکه ملاک و مناط در این دو، یکی است.
ولی باید بگوییم قاعده تلف مبیع قبل از قبض بر خلاف قاعده می باشد و باید درموارد شک فقط به مورد نص اکتفا نمود ومابقی را مشمول قاعده کلی دانست.بنابراین تلف ثمن قبل از قبض مشمول قاعده کلی است که به آن اشاره کردیم. اگرتلف ثمن بوسیله بایع صورت بگیرد، اگر تلف در خلال سه روز اول عقد باشد، تلف در حکم قبض است ودیگربعد از سه روز برای بایع خیاری نخواهد بود. چرا که خیار تاخیر زمانی برای بایع بوجود می آید که ثمن قبض نشده باشد. اگر تلف بعد از سه روز صورت گرفته باشد خیارتاخیر بایع ساقط می شود. زیرا تلف ثمن درحکم قبض آن است وموجب سقوط خیاربرای بایع می گردد. اگر تلف ثمن بوسیله مشتری صورت گیرد، مشتری درمقابل بایع ضامن بدل ثمن خواهد بود . همچنین اگر تلف بوسیله ثالث صورت بگیرد حکم آن همین خواهد بود ولی اگر بایع عقد را فسخ کند، شخص ثالث در مقابل مشتری ضامن می شود(حسینی عاملی، ۱۴۱۸، ج ۴، ص ۵۹۷).
۳-۲-۲- بررسی فوریت یا عدم آن در خیار تاخیر ثمن
یعنی اگر بایع بعد از پیدایش خیارتاخیرثمن فوراً آنرا اعمال نکند،آیا خیارش ساقط می گردد یا نه ؟ دراینجا ابتدا به بررسی نظر فقها و نظر حقوقدانان می پردازیم :
۳-۲-۲-۱- نظر فقها و حقوقدانان
مرحوم شیح انصاری (ره) تفصیلاً وارد بحث نمی شود ونخست اشاره به بحث خیار ثمن می کند که درآنجا ضعف ادله هر دو قول گفته شده است ومختار شیخ هم فوریت بوده است. منتهی درما نحن فیه یک خصوصیتی هست که ممکن است به سبب آن دراینجا قائل به تراضی شویم وآن اینکه : در خیارغبن استصحاب جاری نبود چون محرز نبود که آیا موضوع، شخص مغبون است یا المتضرر الغیر المتمکن من تدارک ضرره ؟ اما در اینجا اخبار خیارتاخیر موضوع را محرز کرده که عبارت از بایع می باشد و خیار قائم به ذات بایع است و در زمان شک در وجود خیارهم این موضوع محرز است. وانگهی بعضی از اخبار خیار تاخیر می گفتند : لابیع بینهما و بقیه می گفتند : لا بیع له، به هرحال درهمه اخبار بیع نفی شده بود و از آنجا که لاء نفی جنس می کند، و نفی جنس و حقیقت درما نخن فیه محال است،چرا که حقیقت بیع واقع شده و موجود است، لذا باید گفت نزدیک ترین معنی به نفی حقیقت این است که هیچ وقت لازم نباشد : نه اینکه فقط در یک زمان لازم باشد. پس اقرب به معنی مجازات این است که از اصل لازم نباشد، فلذا به تراضی ثابت می شود (انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).
البته بعد شیخ انصاری می فرمایند : فتامل، یعنی اینکه در دلالت الفاظ فهم عرف ملاک است و مناسب تر بودن نفی همیشگی لزوم با نفی حقیقت یک دقت و تحقیق علمی است و متکی به فهم عرف نمی باشد لذا باید همان فهم عرف را اخذ کرد. بدین جهت ازاین راه نمی توان قول به تراضی را ثابت کرد.
درکتاب الاستبصار برای فوریت خیارتاخیر دلایلی آورده شده است از جمله :خیار با اصل لزوم عقود مخالفت دارد پس درموارد شک باید به قدرمتیقن رجوع شود. قدر متیقن نیز دراینجا فوریت خیارتاخیرمی باشد.دلیل دوم عدم جریان استصحاب دراین مورد است زیرا که در مورد شک در فوریت خیارتاخیر شک درمقتضی است و می دانیم که این نوع استصحاب حجیت ندارد(طوسی،۱۳۸۷،ج ۳،ص۳۶۰).
بنابراین نمی توانیم بوسیله استصحاب، خیارتاخیرثمن را استصحاب کنیم و بگوییم که چون عقد و گذشت سه روزموجود می باشد و خیارتاخیر ثابت می گردد در صورت شک در وجود یاعدم آن وجود خیار را استصحاب کنیم. چون این نوع استصحاب، حجیت ندارد. درفقه امامیه اکثریت فقها قایل به فوری نبودن خیارتاخیرثمن هستند وبعضی دیگر ازفقها در فوریت وعدم فوریت خیارتاخیر تردید دارند(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۰).
دکترناصرکاتوزیان اعتقاد به تراخی خیار دارند و دلیل آنرا چنین می دانند که : ازتصریح قانونگذاربه فوری بودن گروهی ازخیارهای مهم چنین برمی آید که درباره اعمال سایر خیارها تاخیر، به اصل حق صدمه نمی زند ضماناً، اگر در بقاء و زوال حق فسخ (که بنا بر فرض بر مبنای تراضی یا دفع ضررایجاد شده باشد ) تردید شود، بایدآنرا به مقتضای استصحاب باقی دانست. ایشان معتقدند : هرگاه تاخیر دراستفاده از خیار چندان به درازا کشید که از آن رضای به عقد استنباط شود، درسقوط خیارتاخیر نباید تردید کرد، به ویژه اگر اوضاع واحوال وقرائن دیگر نیز این ظهور را تأئید کند(کاتوزیان،۱۳۷۶،ج۵ ص۷۷).
دکترحسن امامی نیز معتقدند وقتی حقی ایجاد می گردد، خود بخود ساقط نمی گردد مگراینکه طبق نص قانون یا توسط صاحب حق ساقط گردد در حالیکه در مسئله مطروحه هیچکدام موجود نیستند(امامی،۱۳۶۳،ج۱ صص ۴۱ و۵۴).
به نظرمی رسد خیارتاخیرثمن، خیار فوری نباشد. زیرا در قانون مدنی تصریح به فوریت آن نشده است و می دانیم «تاخیر بیان از وقت حاجت قبیح است» بنابراین نمی توان در اثر گذشتن مدتی که به حکم عرف برای اندیشیدن واعمال خیار لازم است آنرا ساقط شده پنداشت مگراینکه مدت چندان به درازا بکشد که همراه با قرائن بتوان اراده بایع را برانصراف از حق خیاراستنباط کرد. چرا که حق خیار قابل اسقاط می باشد وهرکاری که نشان دهنده انصراف واسقاط حق خیار باشد باعث سقوط خیارمی گردد واین مسئله با دادرسی دادگاه است که گذشتن چه مدتی را برای احتراز انصراف از حق خیاربایع را کافی می داند(کاتوزیان،۱۳۷۶،ج۵ ص۷۷).
۳-۲-۲-۲- جهل بایع به حکم خیار و فوریت آن
جهل بایع به حکم خیار یعنی او به حکم قانون نسبت به دارا بودن خیار تاخیر ثمن آگاهی نداشته باشد. جهل به فوریت خیاریعنی بایع نمی داند که خیارتاخیر فوری است(درصورتی که خیارتاخیر ثمن فوری باشد).
درمورد جهل به حکم خیارباید بگوئیم جهل موجب سقوط خیارتاخیر نمی گردد. زیرا جهل موجب عذر داشتن جاهل می گردد واز طرفی خیار برای دفع ضرر از بایع می باشد و در صورت جعل بایع نمی توان ضرر را بر او تحمل نمود زیرا تلاش و جستجوی نکردن بایع برای یافتن حکم قانون نیزبا معذور بودن او منافاتی ندارد چرا که قانون چنین تلاشی و فحصی را لازم ندانسته است(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص ۷۴).
درموردجهل بایع به فوریت خیارتاخیر(در صورت فوری بودن) باید بگوئیم جهل موجب سقوط خیارنمی گردد و دلایلی که در بالا گفتیم دراینجا نیز صادق است بنابراین بایع پس از اطلاع برحکم خیاروفوریت آن می تواند از خیارتاخیر خود استفاده نماید وبیع را فسخ نماید. درصورتیکه بایع قبلاً به حکم خیار و فوریت آن عالم باشد و بعداً فراموش کند حکم او مانند جاهل به حکم وفوریت خیاراست، زیرا نسیان و فراموشی درحکم جهل است و موجب معذوریت جاهل می باشد. نهایتاً خیار بایع دراثر تاخیرساقط نمی شود(امامی همان).
از نظر فقها نیز در صورت جهل بایع خیار او ساقط نمی شود زیرا اصل بر عدم آگاهی می باشد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۹).
۳-۲-۳- انتقال خیارتأخیر ثمن
خیارتاخیر درزمره حقوق مالی است و لذا مانند سایر حقوق مالی قابل نقل وانتقال می باشد. نقل و انتقال خیار مزبورمانند سایر خیارات به دو صورت ممکن است انجام گیرد: اول : انتقال قراردادی. دوم : انتقال قهری.
۳-۲-۳-۱- انتقال قراردادی
منظورانتقالی است که با قصد و رضایت صاحب خیار (بایع ) صورت می گیرد. زیرا هر صاحب حقی می تواند هرتصرفی را که بخواهد در حق خود بنماید.انتقال حق نیزیک نوع تصرف محسوب می شود و لذا هر صاحب حقی می تواند حق خود را به غیرمنتقل نماید. انتقال خیار به دو صورت می تواند انجام گیرد : انتقال به من علیه الخیار و انتقال به شخص ثالث .
خیار فسخ ممکن است از راه قرارداد به من علیه الخیار ( مشتری ) منتقل شود. نفوذ این قرارداد با هیچ مانعی روبرو نمی شود. در رابطه بین بایع و مشتری، خیار بدون شک ارزش مالی دارد : وضع یکی را ثابت و بی خطر می کند و دیگری را از ضرر می رهاند. پس همه ویژگی ها و اوصاف حق مالی را دارد و انتقال آن نیز دارای منفعت عقلائی ومشروع است.
بایع می تواند خیارتاخیر را بصورت مجانی یا معوض به شخص ثالث نیزمنتقل نماید. دراین حالت شخص ثالث صاحب خیار می گردد و حق خیار بایع از بین می رود بعضی از حقوقدانان معتقدند که خیار را به شخص ثالث نمی توان انتقال داد زیرا دراین حالت شخص بیگانه هیچ استفاده مادی برای انتقال گیرنده ندارد و برای او حق مالی محسوب نمی شود ولی می توان گفت که داشتن ارزش مالی برای یکی از دو طرف قرارداد کافی است، به ویژه که دست کم برای بیگانه نیز از لحاظ معنوی نفع عقلانی دارد وعرف این انتقال را بیهوده نمی بیند. چرا که توان جلب مال برای دیگری نیز قدرتی مطلوب است(کاتوزیان،۱۳۸۱،ص۳۶۶).
۳-۲-۳-۲- انتقال قهری خیار
قانون مدنی ارث خیار را به عنوان قاعده اعلام می کند. ماده ۴۴۵ مقرر می دارد : «هریک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود». بنابراین وراث حق فسخ قرارداد را به ارث می برد و دراین باره قائم مقام متوفی می شود. در این مورد بین فقها اختلافی دیده نمی شود ولی ابوحنیفه اعتقاد دارند که خیار با فوت مورث قطع می گردد و ورثه قائم مقام مورث نمی گردد.شبهه ای نیست که طبق قانون مدنی و فقه اسلامی خیار قابل توارث است هر قسم خیاری باشد.علاوه بر اینکه فطرت اقتضای این معنی را دارد که تمام آنچه متوفی و میت مالک و سلطه دارد به جانشینان او انتقال میبابد، چون مبنای فقه اسلامی بر ادله اربعه است.کتاب و سنت-و اجماع-و عقل در این مورد دلائل اربعه قائم است بر مورث بودن خیار. (شیخ طوسی،۱۳۸۷،ج۳، ص۱۲).
خیار از حقوق مالی است وهرحق مالی قابل وراثت است و دکتر ناصرکاتوزیان در این زمینه می فرمایند : «برای پیوستن حق خیار به ترکه وانتقال به وارثان، ضرورتی ندارد که خیار فعلیت یابد و قابل اجراء باشد. همین اندازه که سبب آن بوجود آید و مقتضی فراهم آید کافی است و بنابراین، اگر فروشنده قبل از پایان سه روز تاخیرتادیه بمیرد، حق او به میراث می رسد واگر تاخیر تا سه روز به درازا کشد وارثان خریدار می توانند عقد را فسخ کنند»(کاتوزیان،۱۳۷۶،ج۵ص۱۰۹).
۳-۲-۳-۲-۱- نحوه توارث خیار
منظورآن است که خیار تابع ارث مالی است یا اینکه خیار خود بصورت مستقل و جداگانه قابل وراثت می باشد. دراینجا چند حالت قابل تصور است :
الف- در صورتی که برای انتقال اموال مورث مانعی باشد و این مانع از موانع ارث نباشد مانند مستغرق بودن دین در ترکه این مانع موجب عدم انتقال خیار به ورثه نمی گردد هرچند که مالی که درآن خیار می باشد به سبب وجود دین به ورثه انتقال نمی یابد.علت آن است که وراث حق فسخ قرارداد را به میراث می برد و در این باره قائم مقام متوفی می گردد و این حق تابع مالکیت وراث بر بخشی از ترکه نیست.
نتیجه آن خواهد بود که بین حق ارث خیار با تملک بخشی از ترکه ملازمه ای وجود ندارد. یعنی ممکن است وارث چیزی از ترکه به ارث نبرد و درعین حال حق فسخ را به قائم مقام مورث داشته باشد. بنابراین ممکن است حق خیار به وراث منتقل بشود ولی اموالی که محل خیار است وثیقه دیون باشد. بنابراین طلبکاران می توانند بطورمستقیم دخالت کنند و ازآن محل به طلب خود برسند. ولی تصمیم درباره حق خیار با وارثان است و طلبکاران نمی توانند اجبار آنان را به فسخ یا رضای به قرارداد مجبورسازند. تنها حقی که برای آنان تصور می شود این است که اگر اقدام وارث را به زیان خود دیدند، بر مبنای ماده ۷۹۳ ق.م ابطال آنرا از دادگاه بخواهند. درضمن معامله به عین که محل خیار است درهرحال نافذ نیست ونیاز به رضای طلبکاران دارد(کاتوزیان،۱۳۷۱،ج۵ ص۱۰۹).
ب- درصورتیکه مانع انتقال اموال مورث ،از موانع ارث باشد : مانند کفرو قتل درچنین موردی همانطور که وارث قاتل و کافر از حقوق مالی مورث ارث نمی برد از خیارهم که جزو حقوق مالیست ارث نمی برد.
ج- درصورتیکه مانع انتقال اموال مورث، حکم شارع و قانونگذار باشد : مانند ارث نبردن زوجه از عرصه یا سایر ورثه از اموال حبوه. در این حالت باید دید آیا زوجه از حق خیار مربوط به عرصه و یا سایر ورثه به جز پسر بزرگ از حق خیارمربوط به اموال حبوه ارث می برد یا خیر؟ جواب مثبت است زیرا حق خیار حق مالی مستقل است، که تمامی ورثه به مقدار سهم الارث خود در آن سهیم می باشند پس زوجه وسایر ورثه از حق خیار ارث می برند .بنابراین خواه شوهر زمین خود را بفروشد و خواه زمین را بخرد حق فسخ او به زن نیز می رسد به ویژه که درهیچ صورت نمی توان او را در سرنوشت معامله بی تفاوت شمرد و فسخ را از دیدگاه او بیهوده پنداشت : در موردی که ثمن به ترکه باز می گردد این نفع معلوم است. زیرا زوجه می تواند از آن ارث ببرد. ولی، در فرضی هم که زمین فروخته شده و ثمن به ترکه پیوسته است ، نفع او درعدم فسخ عقد با تامل در چگونگی تقسیم میراث معلوم می شود(کاتوزیان،همان).
