از دیگر ادله­ اثبات قول مدعی، قسم می­باشد که آنرا «یمین» و یا «سوگند» نیز می­خوانند. که در ذیل مسائل مربوط به آن را مورد بررسی قرار می­دهیم:

الف) پیشینه قسم

قسم شیوه­ای برای اثبات بی­گناهی در گذشته بوده است چون قسم مانند گوگرد است که متهمان برای اثبات بی­گناهی خود می­خوردند، اگر گوگرد در شخص اثر می­گذاشت و او را می­کشت دانسته می­شد که متهم گناهکار بوده ولی اگر نجات می­یافت، بی­گناهی وی ثابت می­شد(www.quran.al-sihia.com)  آثار بجای مانده از فرهنگ و تمدن بشر نشان می­دهد که قسم خوردن اختصاص به ملت و زبان خاصی نداشته و در تمام عصر­ها مانند یک سنت رایج بوده و بطور قطع می­توان گفت تاریخچه قسم به تاریخ بشر بر می­گردد و گواه این مطلب، قرآن کریم است که در آن قسم خوردن انسانها همانند قسم خوردن شیطان در مقابل آدم و حوا ، قسم خوردن حضرت ابراهیم (ع) و قسم فرزندان یعقوب (ع) را نقل می­ کند(پیشین). حال که فلسفه­ی وجودی قسم را شناختیم، به بررسی هر چه بیشتر آن در ادامه می­پردازیم:

ب): تعریف قسم

قسم در معنای لغوی، به معنای جارح مخصوصه می­باشد(نجفی، ۱۴۰۴، ج۳۵: ۲۲۳) و در اصطلاح فقهی، قسم خوردن به ذات خداوند متعال است یا به اسمی از اسم­های مختص به خداوند(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ : ۱۳۸) و در اصطلاح حقوقی، قسم اخباری تشریفاتی است که شخص جهت صدق حرف­های خویش یا تعهد خود، خداوند یا سایر مقدّسات را گواه می­گیرد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ : ۲۵۵) و یا گفته شده قسم عبارتند از به گواه گرفتن خداوند برای صحت گفتار یاد کننده سوگند(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۲۵).

ج): انواع قسم

قسم اقسام مختلفی دارد که به هریک از آن­ها می­پردازیم:

۱) قسم یمین العقد؛ قسمی است که برای عدم ارتکاب امری در زمان آینده یاد می­ شود(پیشین: ۲۲۷) و یا گفته شده قسمی است که در آن شخص متعهّد می­ شود که ماموریتی را به نحو شایسته انجام دهد، مانند قسمی که رئیس جمهور و یا نمایندگان مجلس یاد می­ کنند(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۲۵۵-۲۵۶) این قسم از ادله­ اثبات دعوی نمی ­باشد.

۲) قسم قضایی قاطع دعوی؛ که به وسیله این قسم آنچه مورد ادعای مدعی است ثابت یا ساقط می شود(پیشین) و از موارد ادله­ اثبات دعوی می­باشد.

۳) قسم قضایی استظهاری۱؛ به موجب قانون در دعوی بر متوّفی در صورتی که اصل حق ثابت شده و بقای آن در نزد حاکم ثابت نباشد، حاکم می ­تواند از مدعی جهت بقای حق خود قسم بخواهد، این قسم را استظهاری می­گویند. در این گونه موارد چنین فردی حق رد قسم به مدعی علیه را ندارد و نیز در صورتی که مدرک دعوی سند رسمی باشد، حکم این ماده قانونی جاری نخواهد بود(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ : ۳۰۰). پس این قسم مستلزم درخواست مدعی نمی ­باشد.

د): شرایط قسم خورنده و شرایط انعقاد قسم

برای اینکه قسمی اقامه شود تا به دعوی فیصله دهد، شرایطی لازم هست، هم از سوی کسی که قسم می خورد و هم برای اینکه صیغه قسم منعقد شود، که به بررسی هر یک از آنان می­پردازیم:

۱)شرایط قسم خورنده: بلوغ، عقل، اختیار و قصد؛ لذا قسم شخص صغیر و مجنون در زمان جنونش و نیز شخص مکره، مست و کسی که خواب است منعقد نمی­ شود(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۳: ۱۳۲؛ علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲: ۸۴؛ نجفی، ۱۴۰۴، ج۳۵: ۲۵۴-۲۵۶)؛ موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۳: ۱۹۹).و حقوق موضوعه ما نیز در ماده ۱۳۲۹ق م در این باره مقرر می دارد: «قسم به کسی متوجه می­گردد که اگر اقرار کند، اقرارش نافذ باشد» لذا با توجه به ماده ۱۲۶۲ق م (که شرایط مقر را بیان می­دارد) فردی که قسم می­خورد باید عاقل، بالغ، قاصد و مختار باشد. و همچنین با توجه به ماده ۱۳۲۷ق م، از کسی می­توان تقاضای قسم کرد که عمل یا موضوع دعوی منتسب به او باشد.

۲)شرایط انعقاد قسم: برای اینکه صیغه قسم منعقد شود و قسمی شرعی اقامه گردد، شرایطی باید رعایت شود از جمله: اولاً آنکه قسم خوردن به خداوند یا نامی از اسماء خداوند باشد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۳۸؛ محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۳: ۱۳۰؛ فخرالمحققین، ۱۳۸۷،  ج۴: ۳)لذا قسم با نام­های مخلوقات شریف خداوند منعقد نمی­ شود مانند قسم به پیامبر(ص) یا قرآن(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۶: ۱۹۱) و در ماده ۲۸۱ ق.ا.د.م آمده: سوگند باید با لفظ جلاله(والله-بالله-تالله) یا نام خداوند متعال ادا شود. ثانیاً قسم باید همراه با نیت باشد(علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲: ۸۴) و محقق حلی در این رابطه می­فرماید: اگر بدون نیت قسم بخورد چه به صورت کنایه­ای و چه آشکار منعقد نمی­ شود(محقق حلی، ۱۴۰۴، ج۳: ۱۳۱). ثالثاً آنکه قسم را متوقف بر مشیّت الهی نکند زمانیکه مشیت عرفاً متصل به قسم باشد یا آن را بر زبان جاری کند یا قصد وی مشیّت باشد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۴۱-۱۴۲؛ محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۳: ۱۳۱).

ر)آثار قسم خوردن و جایگاه آن در ادله اثبات دعوی

وقتی قسمی به جای دلیل آورده می­ شود و تمامی شرایط شرعی و قانونی در آن رعایت شده باشد، به نوبه ی خود دارای آثاری است: ۱) قاطع دعوا بودن؛ به این معنی که با قسم مدعی علیه، دعوای مدعی ساقط می­ شود اگرچه قسم وی دروغ باشد و پس از آن تقاص۱ بر مدعی حرام است مگر در صورتی که مدعی علیه پس از قسم خود را تکذیب کند(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۹۰) و همچنین در جواهر آمده که اگر مدعی بخواهد دوباره ادعای خود را مطرح کند گناه کرده و دعوایش مسموع نیست البته در صورتی که بیّنه نداشته باشد، بلکه اگر در نزد همان حاکم بخاطر فراموشی دوباره ادعایش را مطرح کند و یا در نزد حاکم دیگر و اگرچه مدعی علیه فراموش کند و اتفاقاً هم از قسم نکول کند، باز هم گرفتن آن مال بر وی حلال نخواهد بود(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۱۷۳؛ موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۱۰۷). و حقوق موضوعه ما هم در ذیل ماده ۱۳۳۱ قانون مدنی مقرر می­دارد: «قسم قاطع دعوی است و هیچگونه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد» لذا هر وقت مدعی علیه ادعای بی­دلیل مدعی را منکر شود و پس از درخواست مدعی، قسم نیز بخورد، دعوی خاتمه می­یابد. در واقع اگر پس از انکار مدعی علیه، مدعی درخواست قسم نکند، دعوی بدون قسم مدعی علیه ساقط می­ شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۲۶۹) البته ناگفته نماند که به جهت عظمت نام خداوند باید این قسم قاطع دعوی باشد تا اعتبار آن محفوظ بماند.

۲) پذیرفته نشدن بیّنه پس از قسم مدعی علیه؛ که این مورد در نزد عده­ای از فقها ثابت است و این فقها برای اثبات گفته شان به روایتی از ابن ابی یعفور از امام صادق (ع) استناد می­ کنند که در آن آمده: «وقتی که صاحب حق به قسم خوردن منکرِ حقش راضی شود و از او درخواست قسم کند و او نیز قسم بخورد که حقی از جانب مدعی بر عهده او نیست، این سوگند حق مدعی را ساقط کرده هر چند پس از مطالبه­ی قسم از او پنجاه شاهد به نفع وی سوگند یاد کنند زیرا سوگند هر حقی را که ادعا کرده بود باطل کرده است» و عده­ای از فقها نیز در این مورد قولی مخالف دارند و معتقدند که بیّنه مدعی مطلقاً پذیرفته می­ شود و عده­ای نیز قائل به تفصیل شده ­اند و معتقدند که در صورتی که مدعی در هنگام قسم خوردن مدعی علیه به بیّنه علم نداشته باشد از وی پذیرفته می­ شود اگرچه فراموش کرده باشد بیّنه بیاورد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۹۰-۱۹۱). و در ماده­ی ۱۳۳۱ قانون مدنی هم اشاره شد که هرگاه مدعی علیه ادعای مدعی را انکار کند و بر آن قسم بخورد، از مدعی دلیل اثبات دعوی پذیرفته نمی­ شود.

۳) به موجب ماده ۱۳۳۲ قانون مدنی که مقرر می­دارد: «قسم فقط نسبت به اشخاصی که طرف دعوی بوده اند و قائم مقام آنها موثر است» بنابر­این در مورد اثر قسم به قائم مقام­ها هیچ شکی نیست و «اثر قسم نسبت به بدهکار اصلی و ضامن وی هم می ­تواند مورد بررسی قرار گیرد»(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۲۷۲).

۴) تکذیب قسم اثر آن را منتفی می­ کند؛ به این معنی که با تکذیب، اعتبار قسم از بین می­رود و دیگر نمی تواند دلیل برای اثبات دعوی محسوب شود چون احترام قسم را از بین برده است(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۴۰).

اما در مورد جایگاه قسم در باب ادله اثبات دعوی باید گفت که ضعیف­ترین ادله، قسم می­باشد که صرفاً جهت ختم دعوی اقامه می­ شود و اصولاً قسم در مواردی دلیل شناخته می­ شود که دلیل قوی­تری برای اثبات ادعا در دست نباشد. و دکتر امامی در این رابطه می­گوید: قسم یکی از ادله­ای بود که در ملل قدیم بسیار کاربرد داشت و در نزد ادیان اهمیت زیادی داشت ولی بعد از اینکه روح ایمان کم کم در افراد ضعیف شد، قسم نیز به تبعه­ی این اتفاق اهمیت خود را در میان ادله اثبات دعوی از دست داد، از این رو در قوانین موضوعه کنونی قسم را در موارد نادری، دلیل یا جزء دلیل شناخته­اند(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۲۵).

و نا­گفته نماند قسم خوردن بنا بر نص قانون، همانطور که در ماده ۲۷۱ق.ا.د.م مقرر شده: «در کلیه دعاوی مالی و سایر حقوق الناس از قبیل نکاح، طلاق، رجوع در طلاق، نسب، وکالت و وصیت که فاقد دلائل و مدارک معتبر دیگر باشد سوگند شرعی به شرح مواد آتی می ­تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد» لذا در حق الله مانند زنا و لواط و… قسم دادن ثابت نیست و این را می­توان از ماده ۲۸۰ق.ا.د.م فهمید که مقرر می­دارد: «در حدود شرعی حق سوگند نیست مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه حق الناسی آن سوگند ثابت است ولی حد سرقت با آن سوگند ثابت نخواهد شد».

ز): آیاحق«قسم دادن»منکر برای مدعی هست؟

در شرح لمعه آمده که حاکم نمی­تواند از پیش خود منکر را قسم دهد چون« قسم دادن» حق مدعی است هر چند واقع ساختن آن با حاکم است، لذا اگر حاکم بدون درخواست مدعی، منکر را قسم دهد، آن قسم لغو می­باشد و نیز مدعی نمی­تواند مستقلاً منکر را قسم دهد بلکه قسم دادن وظیفه­ی حاکم است و به اجازه­ی او بستگی دارد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ : ۱۸۹) البته محقق در شرایع نیز همین مطلب را آورده(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴ :۱۰۵) چون با توجه به قاعده­ی «البینه للمدعی و الیمین علی من انکر» احتمال آن می­رود که «مدعی منتظر رسیدن شاهدانش باشد و نیز در پی آن باشد از طریق صلح بخواهد دعوی را خاتمه دهد»(سنگلجی، ۱۳۸۴، ص۱۷۱) و نیز صاحب جواهر در این مورد آن را از قول صاحب ریاض و کشف اللثام، یک امر اجماعی و اتفاقی می­داند(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰ :۱۷۰).

همچنین روایاتی وجود دارد مبنی بر اینکه قسم مدعی علیه متوقف بر خواست مدعی هست، مثلاًٌ: در صحیحه ابن ابی یعفور از ابی عبد الله (ع) آمده که حضرت فرمودند: اگر صاحب حق به سوگند کسی که حقش را منکر است راضی شود، و او را سوگند دهد و او سوگند بخورد که حقی برای مدعی بر او نیست، این سوگند، حق مدعی را از بین می­برد؛ بنا بر این دیگر ادعایی ندارد. به امام گفتم: اگرچه علیه او بیّنه عادل باشد؟ امام فرمود: آری اگرچه پس از آنکه او را به خدا سوگند داده است، پنجاه قسامه اقامه کند، حقی برای او نیست و سوگند هر ادعایی را که بر آن شخص دارد و آن شخص را برای آن سوگند داده است، باطل می سازد۱(حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۲۷: ۲۴۴) و نیز امام صادق (ع) درباره مردی که حقی علیه او ادعا می­ شود و صاحب حق بیّنه ندارد، فرمود: صاحب حق، مدعی علیه را سوگند می­دهد، اگر او از اینکه سوگند بخورد امتناع بکند و به صاحب حق بگوید من آن را به تو باز می­گردانم، بر صاحب حق واجب است که سوگند بخورد و مالش را بگیرد (بروجردی، ۱۴۲۹، ج۳۰: ۱۷۳).

در حقوق موضوعه نیز در ذیل ماده ۲۷۲ ق.ا.د.م مقرر شده: «هرگاه مدعی فاقد بیّنه و گواه واجد شرایط باشد و مدعی علیه منکر ادعای مدعی بوده، به تقاضای خواهان، مدعی علیه ادای سوگند می­نماید و به موجب آن ادعا ساقط خواهد شد» ملاحظه می­ شود نص صریح ماده قانونی، حق «قسم دادن» را منوط به درخواست مدعی می­داند. و نیز در ذیل ماده ۲۸۳ مقرر می­دارد: «دادگاه نمی­تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد و اگر سوگند داد اثری بر آن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس از آن درخواست اجرای سوگند شود باید تجدید سوگند شود» لذا در مورد قرار دادگاه مبنی بر قسم خوردن، دادگاه بر اساس درخواست مدعی حکم قسم خوردن را صادر می­ کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۰۲)و نیز گفته شده قسم قاطع دعوا باید با درخواست مدعی که ادعای وی بی­دلیل هست همراه باشد لذا قرار اتیان سوگند در صورتی صادر خواهد شد که به درخواست مدعی باشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۲۶۰).

۲-۳-۱-۴- امارات

یکی دیگر از ادله­ اثبات دعوی، امارات می­باشد لذا به  بررسی احکام آن می­پردازیم:

الف) تعریف اماره؛ در تعریف آن در اصول فقه گفته شده: «عبارتند از هر چیزی که شارع آن را معتبر ساخته بخاطر آنکه سبب ظن می­باشد»(مظفر، ۱۳۹۲، ج۲: ۲۹) و یا گفته شده: «دلیلی است که به لحاظ حکایت و کاشفیت ظنی آن از واقع معتبر دانسته شده است»(هاشمی شاهرودی، ۱۴۲۶، ج۱: ۶۴۱). و حقوق موضوعه­ی ما در ذیل ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی، اماره را اینگونه تعریف می­ کند: «اماره عبارتند از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می­ شود»و دکتر واحدی در تعریف اماره می­گوید: امارات عبارتند از قرائن و نشانه­هایی که بر طبق قانون یا در نظر دادگاه می ­تواند درستی اظهارات شخص را ثابت کند(واحدی، ۱۳۸۲: ۱۶۳). و دکتر امامی در تعریف کامل­تری از اماره می­گوید: اماره عبارتند از امر معلومی در خارج که بوسیله آن امر مجهولی ثابت می­ شود. آن امر معلوم و مشخص در خارج، اوضاع و احوالی خاصی است که دادرس را به امری راهنمایی می­ کند که وجود آن مورد ادعا است که بدون راهنمایی اوضاع و احوال، آن امر مجهول می­باشد، بدین جهت که در هر موردی که آن اوضاع و احوال یافت گردید حکم به وجود آن امر مجهول می­ شود(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۰۷).

ب) اقسام اماره

هم فقها و هم حقوقدانان تقسیم بندی­هایی از امارات کرده ­اند، که تقسیم اماره به شرعی و عقلی و اماره حکمیه و موضوعیه از تقسیم­بند­های فقها می­باشد:

۱)اماره شرعی؛ اماره شرعی را شارع معتبر می­داند مانند خبر واحد.۲) اماره عقلی؛ حجیت آن از باب حکم عقل خواهد بود مانند ظن انسدادی۱. ۳) اماره حکمیه؛ که در احکام معتبر می­باشد مانند خبر عادل. ۴) اماره موضوعیه؛ در موضوعات معتبر است مانند اماره تصرف که نشانه مالکیت است(هاشمی شاهرودی، ۱۴۲۶، ج۱: ۶۴۲).

به موجب قانون، اماره به دو قسمت قانونی و قضایی تقسیم می­ شود:

۱)اماره قانونی؛ همانطور که ماده ۱۳۲۲ ق .م مقرر می­دارد: «امارات قانونی، اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده» بطور مثال قانون کسی را که متصرف مالی است را مالک آن هم می­شناسد پس اماره تصرف یک اماره قانونی محسوب می­ شود. و ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی که مقرر می­دارد: «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط به اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد» یکی دیگر از مصادیق اماره قانونی هست. و از ویژگی­های این اماره آن هست که نقش اثباتی دارد به این معنی که مقنّن با جابجایی موضوع دلیل به نفع یکی از طرفین اجازه می­دهد با استنتاج از اموری که اثباتش آسان هست، وجود امری که اثبات آن بسیار دشوار است را اثبات کند و همچنین این امارات بر دادرس تحمیل می­شوند یعنی دادرس را ملزم می­ کند که بر اساس آن رأی صادر کند(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۳۵۴-۳۵۵). و در مورد حدود اعتبار اماره قانونی، ماده ۱۳۲۳ قانون مدنی بیان میکند که: «امارات قانونی در کلیه دعاوی اگر از دعاوی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نیست، معتبر استمگر آنکه دلیل بر خلاف آن موجود باشد».

۲) اماره قضایی؛ ماده ۱۳۲۴ قانون مدنی مقرر می­دارد: «اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارتند از اوضاع و احوالی در خصوص مورد دعوا ودر صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله­ دیگر را تکمیل کند» لذا مشخص می­ شود که امارات قضایی را قانون تاسیس نکرده بلکه به نظر دادرس بستگی دارد، بطور مثال اطلاعاتی که از تحقیق محلی و معاینه محلی حاصل می­ شود و یا اطلاعاتی که از محتویات دفتر بازرگانی بازرگان علیه غیر بازرگان به دست می­آید(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۳۵۷-۳۵۹) و از ویژگی­های اماره قضایی آن هست که واگذاری آن به صلاحدید دادرس است و همچنین امارات قضایی تشکیل دهنده­ی طریق اثباتی به معنای واقعی کلمه می­باشد(پیشین: همانجا) و «اعتبار اماره قضایی مبتنی بر قطع و یقینی است که از اوضاع و احوال موجود در خارج برای دادرس در رسیدگی به دعوی حاصل می­ شود و الا چنانچه دارس از آن اوضاع و احوال قطع به وجود امر مجهول پیدا نماید، به آن اوضاع و احوال هیچگونه اثری نخواهد داد(امامی،۱۳۷۴، ج۶: ۲۲۱).

ج) تفاوت اماره قانونی با اماره قضایی و تعارض بین آنها

با توجه به تعاریفی که از این دو اماره شد و نیز با بیان ویژگی­های آنها، تفاوت­های آنها آشکار می­ شود:

اولاً: اماره قانونی را قانون مشخص می­ کند در حالی که اماره قضایی به وسیله دادرس محرز می­ شود، ثانیاً: اماره قانونی مبتنی بر ظن نوعی است و از اوضاع و احوال نشأت گرفته و تا وقتی خلاف آن ثابت نشد، قاضی موظف است بر طبق آن عمل کند اما اعتبار اماره قضایی از نظر کاشفیت از حق و واقع مورد خاصی می باشد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۰۹) و ثالثاً: در اختیار دادرس در استناد به این امارات، چون دادرس در امارات قانونی که مفاد آن اجباری باشد بر خلاف اماره قضایی عمل می­ کند.

اما در صورتی که این دو اماره در مقابل هم قرار گیرند و تعارض به وجود آید، گفته شده که اماره قضایی، اماره قانونی را ساقط می­ کند و خودش مبنا قرار می­گیرد چون اماره قانونی مبتنی بر ظن نوعی است در حالی که اماره قضایی مبتنی بر ظن شخصی است(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۳۵۹-۳۶۰) و دکتر مدنی در این رابطه می­گوید: امارات قضایی نزدیک به ادله­اند ولی اماره قانونی نزدیک به اصول عملیه­اند و چون اماره قضایی با نظر قاضی پیوند دارد، کاشفیتش بیشتر از اماره قانونی هست، لذا در صورت تعارض، امارات قضایی مقدم می شوند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۱۰).مثلاً هرگاه کسى در خیابان به پاسبان شکایت کند کیفى که در دست فلان است متعلق به من می­باشد که در خیابان گذارده بودم تا چیزى بخرم و او برداشته است و پاسبان آن دو را نزد بازپرس ببرد و بازپرس به جریان رسیدگى و از طرف سؤال کند که مدعى چه می­گوید؟ و طرف خود را مالک و متصرف بداند، دادرس می­خواهد که هرگاه مدعى گواهى دارد بیاورد، مدعى می­گوید: کسى در محل نبوده و ندیده است تا گواهى دهد‌ولى جزئیات درون کیف را می­دانم و بیان می­کنم، بازپرس از متصرف می­خواهد که محتویات کیف را بگوید. متصرف امتناع می­ کند ولى مدعى جزئیات را بیان می­نماید بازپرس با ملاحظه درون کیف مى‌بیند گفتار مدعى منطبق با محتویات آن می­باشد، لذا کیف را از طرف می­گیرد و به مدعى تسلیم می­نماید. در این صورت بازپرس از اماره قضائى قطع پیدا می­نماید که کیف متعلق به مدعى است و امارۀ قضائى را بر تصرف که امارۀ قانونى می­باشد مقدم داشته است(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۲۳-۲۲۴).

در مورد رویکرد فقهی بحث امارات، اعتبار آن در قرآن کریم نیز بیان شده است، آنجا که خداوند می فرماید: «… و شَهِدَ شاهدُ مّن أهلِها إن کان قَمیصُهُ قُدَّ من قُبُلٍ فَصَدَقَت و هو منَ الکاذبینَ* و إن کان قمیصُهُ قُدَّ من دُبُرٍ فَکَذبَت و هو من الصادقینَ؛ و شاهدی از بستگان زن گواهی داد که اگر پیراهن یوسف از جلو پاره شده، زن راستگو و یوسف از دروغگویان است و اگر پیراهن از پشت پاره شده، زن دروغگو و یوسف از راستگویان است»(یوسف/۲۶-۲۷) که در این آیه شریفه تحلیل آن زن بیانگر نوعی اماره می­باشد. و همچنین آیه شریفه: «و لا یَحلُّ لَهنَّ أن یَکتُمنَ ما خَلَقَ الله فی أرحامِهِنَّ؛ روا نیست  آنچه را خدا در رحم آنان آفریده است پنهان دارند»(بقره/۲۲۸)، که در تفسیر آیه گفته شده: خداوند مسأله آغاز و پایان ایام عدّه را که معمولاً خود زن می­فهمد نه دیگری، بر عهده او گذاشته و گفتار وی را سند قرار داده است(مکارم شیرازی، ۱۳۸۷، ج۱: ۲۱۷) در واقع قول زن به میزان اماره معتبر می­باشد.

و در کتب فقه در باب نکاح و مبحث فرزند، آمده است که در ازدواج دائم فرزند به شوهر ملحق می­ شود در صورتی که وطی صورت گرفته و شش ماه قمری از آن گذشته باشد و از حداکثر زمان بارداری تجاوز نکرده باشد، که با جمع بودن این شرایط فرزند به شوهر ملحق می­ شود، که به اماره فراش معروف است و همچنین مفاد قاعده ید بیانگر آن هست که استیلا و سلطه­ی یک فرد بر شیئ، مثبِت مالکیت آن شخص محسوب می­ شود و آنچه که از طبع و سرشت انسان از سلطه­ی بر شیء به وجود می­آید، آن را نشانه مالکیت شخص می­داند مگر آنکه خلاف آن ثابت شود و بدون شک قاعده ید از امارات معتبر موضوعی محسوب میشود(محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۱: ۳۴). و نیز در مواردی که بین دو مالک در دیوار مشترک بین آنها اختلاف به وجود آید بنا­بر قرائن و اماراتی مانند ترصیف۱ و سر­تیر که دلیل بر تصرف صاحب ساختمان در دیوار هست و بیانگر آن هست که آن ساختمان مختص به آن مالک است، حکم می­ شود. و یا کسی که سوار بر چارپا است با کسی که دهنه­ی آن را گرفته نزاع کنند به کسی که سوار بر چهار پا است چون تسلط و تصرف وی قوی­تر است، قول وی مقدم می­ شود. در همین فرض اگر دو نفر بر سر چهار پایی نزاع کنند و یکی از آنها باری بر پشت داشته باشد، قول صاحب بار مقدم است چون وجود بار دلالت بر استیلای مالک بار بر چهار پا هست(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۷: ۲۵۰).

 

۲-۳-۱-۵- اقرار

یکی دیگر از ادله­ اثبات دعوی که در قانون نام برده شده، اقرار می­باشد ولی چون اقرار به صورت مستقیم از اعمال مدعی برای اثبات ادعایش محسوب نمی­ شود و بیشتر مربوط به مدعی علیه می­باشد، به صورت مختصر در آن ورود می­کنیم:

اقرار به معنای «خبر دادن قاطعى است به حق لازمى بر «مخبر» یا به چیزى که حقى یا حکمى را بر او در پى دارد یا به نفى حقى براى او یا چیزى که نفىحقی را در پی دارد»(موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۳: ۸۵) و ماده ۱۲۵۹ قانون مدنی اقرار را اینگونه تعریف می­ کند: «اقرار عبارتند از اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود». واز شرایط مقر آن هست که بالغ، عاقل، رشید، دارای قصد و اختیار باشد و از شرایط مقر­له آن هست که اهلیت برای مالک شدن داشته باشد و مقر را تکذیب نکند و اینکه از کسانی باشد که بتواند مالک مقر­به شود(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۱۱: ۱۶).

۱ .استظهار در باب فقه معانی گوناگونی دارد، اما در باب قضا بمعنای «چیرگی» آمده است. فی المثل در جواهر آمده: بر قاضی جایز نیست که به یکی از دو طرف دعوی چیزی تلقین کند که موجب استظهار وی بر طرف دیگر شود(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۱۴۴).

۱.هرگاه مدعی پس از قسم مدعی علیه و سقوط دعوا به مالی از اموال مدعی علیه دست یابد حرام است که آن را بردارد.

1. ۱. إذا رضی صاحب الحق به یمین المنکرلحقه، فاستحلفه فحلف أن لاحق له قبله، ذهبت الیمین بحق المدعی، فلا دعوی له. قلت له: و إن کانت علیه بیّنه عادله؟ قال: نعم، و إن قام بعد ما استحلفه بالله خمسین قسامه ما کان له، و کانت الیمین قد أبطلت کل ما ادعاه قبله، ممّا قد استحلفه علیه.

۱.یعنی دلیل انسداد در صورت وجود چهار مقدمه، نتیجه­اش حکم عقل خواهد بود به لزوم عمل کردن به آنچه ظنّ در احکام بر آن دلالت کرده است. هر ظنّی که باشد مگر ظنّی به نحو قطعی عدم جواز عمل کردن به آن ثابت شده است(مظفر، ۱۳۸۲، ج۲: ۵۹).

۱.پیوست بودن قسمتی از بنا به قسمت دیگر چنانکه آجر­ها با یکدیگر به صورت قفل و بست ساخته شده باشند.