گفتار دوم: نقش و جایگاه سازمان جهانی تجارت در اقتصاد بین الملل

سازمان جهانی تجارت یکی از مهم ترین سازمان های تأثیرگذار در سطح بین المللی به شمار می رود. این سازمان به عنوان مسئول تدوین رژیم و قواعد تجاری در سطح جهان از اول ژانویه ۱۹۹۵ و به عنوان جانشین گات ایجاد و تا سال ۲۰۰۹ میلادی ۱۵۳ کشور (یا قلمروی مستقل گمرکی) در آن عضویت داشته اند و ۲۹ کشور دیگر نیز در حال انجام مذاکرات الحاق برای ورود به آن می باشند.

امروزه، قواعد، مقررات و موافقت نامه های این سازمان که بر تجارت جهانی کالا، خدمات و حقوق مالکیت فکری حاکم گردیده است، به قانون اساسی تجاری دنیا تبدیل شده و تمامی کشورهایی که خواهان تعامل با اقتصاد جهانی و بهره گیری از امکانات اقتصاد بین الملل در فرایند توسعه اقتصادی و صنعتی خود هستند، الزاماً باید از این مقررات تبعیت کرده و قوانین و مقررات اقتصادی و تجاری خود را با موافقت نامه های این سازمان سازگار نمایند. موافقت نامه های سازمان جهانی تجارت در برگیرنده اسناد حقوقی مجزایی است که موضوعات متعددی از کشاورزی گرفته تا منسوجات، تجارت خدمات، خریدهای دولتی، قواعد مبدأ، صدور مجوزهای ورود، ارزشگذاری گمرکی، یارانه ها، موانع فنی تجارت، سرمایه گذاری، مالکیت فکری و غیره را دربرمی گیرد. موضوعات و حوزه های جدیدی شامل شفافیت در خریدهای دولتی و تسهیل تجاری نیز در دستور کار دور جدید مذاکرات (دور دوحه) قرار دارند که با توافق در حوزه های فوق، حیطه قواعد و مقررات سازمان جهانی تجارت باز هم گسترش بیشتری پیدا خواهد کرد.[۱]

این سازمان به خودی خود اقتداری ندارد، بلکه این اعضا هستند که سازمان را اداره می کنند. اعضای موجود برای پذیرش اعضای جدید نیز تصمیم گیری می کنند و طی برگزاری ادوار مذاکراتی، ضمن تدوین قواعد و موافقت نامه های جدید، تلاش می کنند تا دسترسی بیشتری به بازار کالا و خدمات یکدیگر بیابند. عضویت در هیچ سازمان بین المللی به سختی و پیچیدگی سازمان جهانی تجارت نیست. کشوری که به عضویت این سازمان در می آید به بازار مطمئن و پایدار ۱۵۰ کشور دسترسی آزادانه خواهد داشت و لذا اعضا زمانی حاضرند بازار خود را در اختیار عضو جدید قرار دهند که متناسباً از آن کشور امتیازات لازم را بگیرند.

بند اول: ضرورت الحاق ایران به سازمان جهانی تجارت

توفیق سازمانی جهانی تجارت در جذب کشورهای جهان ریشه در این واقعیت انکارناپذیر دارد که قواعد و نظامات مورد توافق در این سازمان عملاً به قواعد بین الملل در عرصه تجارت جهانی بدل شده اند و کشورهای عضو و غیر عضو را تحت تاثیر قرار داده اند. بنابراین، کشورهای غیر عضو عملاً در معرض پیامد تصمیم های سازمان جهانی تجارت قرار دارند اما از منافع آن برخوردار نمی شوند بلکه در معرض رفتارهای تبعیض آمیز قرار می گیرند و عرصه را برای فعالیت های اقتصادی و تجاری خود تنگ می بینند و بر مبنای آن (در کنار سایر دلایل) ترجیح می دهند به این سازمان بپیوندند و از منافع آن هم برخوردار شوند.

بنابراین، کشورهای غیر عضو در مواقعی که به عنوان هدف فعالین اقتصادی دنیا در سرمایه گذاری، تجارت، ارائه خدمات و در واگذاری حقوق مالکیت فکری و نظایر آن قرار می گیرند، در مقایسه با کشورهای عضو سازمان جهانی تجارت به دلیل مواجهه با عدم اطمینان و عدم یکسانی مقررات و نظایر آن، از جذابیت کمتری برخوردارند و همین امر باعث تحمیل هزینه هایی به اقتصاد آنها می شود.[۲]

از طرف دیگر، فعالین اقتصادی کشورهای غیر عضو (نظیر ایران) اعم از تولیدکنندگان واحد های صنعتی تجار، واحدهای سرمایه گذار، واردکنندگان دانش فنی و … در بازارهای خارجی هدف اقدامات تبعیض آمیز قرار می گیرند و از تلاش و همت خود (در مقایسه با شرایط مشابه برای فعالین اقتصادی کشورهای عضو سازمان جهانی تجارت) بهره کمتری می برند و با تنگناهای بیشتری مواجه می شوند. مثال بارز این امر در حوزه تجارت کالایی، مواجه شدن با نرخ های حقوق گمرکی بالاتر در بازارهای کشورهای عضو سازمان جهانی تجارت می باشد. هم اکنون تعدادی از کشورهای عضو سازمان جهانی تجارت در نظام تعرفه ای خود از دو نوع نرخ حقوق گمرکی استفاده می کنند که یکی مختص کشورهای عضو سازمان جهانی تجارت و دیگری مربوط به غیر اعضا می باشد که نرخ دومی معمولاً بیشتر از نرخ اولی است. همین امر باعث می شود که صادرات کالاهای ایرانی به مقصد چنین بازارهایی با دشواری هایی مواجه شود. در کشورهایی مثل چین، ژاپن، قرقیزستان و برخی دیگر از کشورها این رویه اعمال می شود.[۳]

به این ترتیب برای ورود کالاهای ایرانی به این بازارها باید حقوق گمرکی بیشتری در مقایسه با کالاهای مشابه رقبای خود که عضو سازمان جهانی تجارت می باشند پرداخت شود (به عنوان نمونه در قرقیزستان حقوق گمرکی پرداختی کالاهای ایرانی دو برابر حقوق گمرکی پرداختی کالاهای مشابه کشورهای عضو سازمان جهانی تجارت است). در چنین شرایطی فعالین اقتصادی داخلی در بازارهای خارجی با سخت گیری هایی مواجه می شوند که هزینه هایی را بر آنها تحمیل می نماید. طبعاً این جزو وظایف دولت تلقی می شود که فضای مناسبی را برای فعالیت اقتصادی فراهم آورد و درصدد حذف چنین تبعیض هایی بر آید. این حق فعالین اقتصادی کشور است که خواهان برخورداری از شرایط برابری در بازارهای خارجی باشند. به علاوه، در مذاکرات دو جانبه و حتی در سطح منطقه ای کشورهای طرف مذاکره با ایران خواستار پذیرش مفاد موافقت نامه های سازمان جهانی تجارت می شوند و حتی بر استناد به مقررات سازمان جهانی تجارت در موافقت نامه های تجاری تأکید می ورزند. این بدان معناست که عملاً ایران مجبور به قبول الزامات سازمان جهانی تجارت می گردد ولی از مزایای آن بهره مند نمی شود.

در حوزه تجارت خدمات مشکل دو چندان است. چرا که از سویی به دلیل خصلت ذاتی خدمات، قوانین و مقررات ملی کشورها به جای تعرفه، نقش اصلی در تحدید و تنظیم تجارت خدمات را ایفا می نمایند و از سوی دیگر قواعد سازمان جهانی تجارت در حوزه تجارت خدمات بسیار انعطاف پذیر طراحی شده است و بدین ترتیب دست کشورها در ایجاد محدودیت برای ورود عرضه کنندگان خدمات خارجی در بازارهای ملی باز است. کشورهایی که به عضویت این سازمان در می آیند در حوزه هایی از خدمات که متعهد به آزادسازی شده اند ملزم به تدوین قوانین و مقررات شفاف، بی طرفانه و عینی هستند تا تجارت خدمات با سهولت بیشتری جریان یابد. اما در برابر کشورهایی که به عضویت این سازمان نمی باشند در تعاملات بین المللی در حوزه خدمات با شدت بیشتری در معرض قوانین و مقررات دست و پا گیر، محدود کننده و غیرشفاف بخصوص در زمینه مناقصات تجاری بین المللی قرار خواهند گرفت.

در چنین شرایطی الحاق به سازمان جهانی تجارت می تواند در رفع تنگناهای پیش گفته و برچیدن تبعیض هایی که برای فعالین اقتصادی کشور در بازارهای خارجی اعمال می شود، موثر واقع شود و به زمینه سازی لازم برای تعامل فعال با اقتصادی جهانی منتهی شود.

اصلی ترین مزایای عضویت در سازمان جهانی تجارت را می توان به شرح زیر برشمرد:

- برخورداری از دسترسی به بازار بهتر در کشورهای ثالث و اجتناب از پرداخت نرخ های تعرفه بالاتر از نرخ های دولت کامله الوداد[۴] و در نتیجه افزایش قدرت رقابت محصولات ایرانی در بازارهای خارجی

- برخورداری از مزایای ثبات محیط تجاری و رفتارهای قاعده مند و اجتناب از اعمال هرگونه تبعیض در برخورد با کالاهای ایرانی در بازار کشورهای ثالث و در نتیجه امکان برنامه ریزی بلند مدت برای حضور مستمر در بازارهای هدف[۵]

- امکان جذب سرمایه گذاری های خارجی بیشتر بر اثر ثبات محیط تجاری کشور و در نتیجه توسعه تولیدات صادراتی و همچنین بهره مندی از سرمایه گذاری های مشترک

- امکان برخورداری از فناوری های نوین و تسهیل انتقال تکنولوژی به کشور و اثر آن بر کیفیت محصولات تولیدی و افزایش قدرت رقابت در بازارهای خارجی

- برخورداری از رفتار برابر و رفع تبعیض در تجارت با سایر کشورها[۶]

- بهره گیری از اصل رفتار متفاوت و مساعد با کشورهای در حال توسعه و امکان تعامل تدریجی با اقتصاد جهانی.

در مجموع با تشکیل سازمان جهانی تجارت و عضویت کشورها در آن و به کارگیری قواعد و اصول نظام تجاری چند جانبه، اقتصاد ملی کشورها از ویژگی هایی برخوردار می گردد که می توان آنها را به شرح زیر خلاصه کرد:

- با رفع موانع تجاری در واقع این مزیت های رقابتی هستند که تعیین کننده جایگاه هر کشور در نظام اقتصادی و تجاری دنیا خواهد بود.

- کشورها بواسطه برطرف کردن تدریجی موانع تجاری و تعامل با یکدیگر، بیش از گذشته در اقتصاد جهانی مشارکت خواهند داشت و در نتیجه اقتصاد ملی آنها نیز متاثر از چنین هم پیوندی هایی خواهد شد و در نتیجه درجه همگرایی اقتصادی کشورها با یکدیگر افزایش خواهد یافت.

- التزام به رعایت قواعد نظام تجاری چند جانبه موجب می شود در عرصه اقتصاد ملی و حوزه اقتصاد کلان نیز محیطی با ثبات فراهم شود که خود لازمه فعالیت اقتصادی و رقابتی بنگاه ها در سطح خرد اقتصادی است.

- همکاری اقتصادی و تجارت و پایبندی به تعهدات بین المللی مربوطه، کشورها را مکلف می کند تا میان سیاست های اقتصاد ملی و رفتارهای بین المللی خود تعادلی منطقی برقرار سازند.

- سیاست های آزاد سازی اقتصادی و تجاری که کشورهای در حال توسعه طی سال های اخیر در جهت استفاده از فرصت ها و امکانات بین المللی و در نهایت توسعه صادرات خود اتخاذ نموده اند، بیش از گذشته تقویت خواهد شد.

- تقویت همکاری های اقتصادی تجاری بین المللی و مشارکت روز افزون کشورها در نظام اقتصادی جهان، موجب ثبات سیاسی در سطح بین الملل می گردد.

- همکاری و رقابت اقتصادی، تجاری و فناوری وجه غالب روابط بین الملل را تشکیل خواهد داد.

[۲]- شیرودی، عبدالحسین، ۱۳۷۹، الحاق به سازمان تجارت جهانی و تاثیر آن، فصلنامه ی حقوق، مجتمع آموزش عالی قم، شماره ۶٫

[۳]- طارم سری، مسعود، ۱۳۷۴، قانون صادرت و الزامات حقوقی سازمان تجارت جهانی، دیدگاه ها و تحلیل ها، فصلنامه سیاست، شماره چهارم، ص ۱۳۷٫

۱- Most Favoured Nations (MFN)

۲- محمدی پر فکر،رقیه، ۱۳۸۱، کنفرانس تجارت و توسعه ی ملل متحد.آشنایی با سازمانهای اقتصادی دبیر خانه انکتاد، شماره یکصد بیست و نه، ص۲۳٫

۱- کریمی نیا، محمد مهدی، ۱۳۸۲، جایگاه انصاف در حقوق تجارت بین الملل، مقاله، قضاوت، سال سوم، شماره بیست و دو، ص۵۸٫

۱- نهاوندیان، محمد،­۱۳۸۰، نمایندگی تام الختیاری تجاری، فصلنامه حمایت از مالکیت فکری، سال دوم،  شماره یکصدو هفتادو دوم.ص ۷۹٫

همان گونه که قبلاً اشاره شد فقط دامپینگی که باعث بروز خسارت یا آسیبی بر صنعت داخلی و تولیدات در کشور وارد کننده شود، ممنوع بوده و بر اساس ماده ۶ گات ۱۹۹۴ و توافق نامه ضد دامپینگ، با آن برخورد می گردد. بر این اساس، دامپینگی را می توان مخرب (غارت گر) دانست که دارای دو رکن[۱] باشد: وجود یا خطر وجود آسیب برای صنعت داخلی و رابطه منطقی و حقیقی بین دامپینگ صورت گرفته و خسارت اقتصادی بروز یافته. این دو رکن در زیر با توضیحات بیش تری بیان خواهد شد.

الف- ورود لطمه اقتصادی به صنعت داخلی ایران بر اثر ایجاد رفتارهای تبعیض آمیز

اقدامات تبعیض آمیز تنها زمانی اعمال خواهد شد که مرجع رسیدگی، در نتیجه تحقیقات، ورود «لطمه»[۲] به صنعت داخلی کشور وارد کننده را احراز می نماید. در غیر این صورت، اقدامی در برابر ورود کالا صورت نخواهد گرفت[۳]. در این گونه موارد با توجه به عدم ورود خسارت، اقدام تلافی جویانه نیز انجام نخواهد شد؛ زیرا فلسفه وضع عوارض گمرکی اضافی، کاهش یا از بین بردن لطمه وارده است. واژه «لطمه» در ماده ۶ گات و موافقت نامه دامپینگ به معنای آسیب جدی به صنعت داخلی، خطر ایراد خسارت مهم به صنعت داخلی و یا تأخیر مهم در شکل گیری صنعت داخلی است.

مفهوم « صنعت داخلی»[۴] از معنا و مفهوم محصول مشابه، ناشی و مشتق می شود. بر اساس ماده ۴- ۱ موافقت نامه، صنعت داخلی در واقع همان تولید کنندگان داخلی محصول مشابه هستند که البته ممکن است یک یا چند تولید کننده باشند. صنعت داخلی ایران، همان نهادی است که دادخواست یا درخواست شروع روند بررسی ضد تبعیض را ارائه می دهد و داده های مورد نظر برای تعیین خسارت وارده را فراهم می کند. بر اساس موافقت نامه، لحاظ نمودن تمام تولیدکنندگان محصول مشابه در مفهوم صنعت داخلی امری منطقی نیست، چرا که این تولیدکنندگان، ممکن است مرتبط با صادرکنندگان یا وارد کنندگان بوده و یا خود وارد کننده آن محصول دامپ شده باشند. تولید کنندگان مرتبط، ممکن است در کل سود حاصله توسط تولیدکنندگان داخلی سهیم نباشند.

در اتحادیه های منطقه ای مانند مناطق تجارت آزاد یا اتحادیه های گمرکی مانند اتحادیه اروپا که با وجود بازار واحد متحد، در هر یک از این مناطق تجاری است، هر لطمه به صنعت موجود در آن اتحادیه، لطمه به همه دولت های عضو این اتحادیه محسوب می شود. به عبارت دیگر، در مواردی که یک یا چند کشور طبق مقررات قسمت (الف) از بند ۱ ماده ۲۴ گات ۱۹۹۴ به چنان سطحی از ادغام دست یابند که خصوصیات بازار واحد را پیدا کنند، صنعت در سراسر منطقه موضوع ادغام، به معنای صنعت داخلی خواهد بود.

موافقت نامه مقرر می دارد که برای اعمال اقدامات لازم، مقامات تحقیق کننده کشور وارد کننده عضو، باید لطمه به صنعت داخلی را تشخیص دهند. هر چند در موافقت نامه واژه «لطمه» تعریف نشده است، اما مقرر می دارد که تشخیص لطمه باید مستند به مدارک مثبت و شامل بررسی عینی دو عامل به شرح زیر باشد: حجم واردات زیر قیمت و اثر واردات زیر قیمت بر قیمت محصولات مشابه در بازار داخلی و اثر بعدی واردات مزبور بر تولید کنندگان داخلی چنین محصولاتی.

ماده ۳ موافقت نامه، چند عامل دیگر را نیز که باید در ارزیابی «لطمه» مد نظر قرار گیرد، بر می شمارد، ولی قواعد چندانی در خصوص این که این عوامل را چگونه باید ارزیابی کرد، ارائه نمی دهد. موافقت نامه، مقرر می دارد که خطر لطمه مهم باید بر اساس واقعیات و نه صرفاً مبتنی بر ادعا، حدس یا احتمال بعید، مشخص شود. مقصود از خطر مهم آن است که لطمه قریب الوقوع به وضوح، قابل پیش بینی باشد.

موافقت نامه به بررسی عواملی که در خصوص اثبات لطمه ضرورت دارد می پردازد. از جمله این عوامل، حجم واردات دامپ شده و تأثیر آن بر قیمت ها است. در این خصوص، مرجع تحقیق باید بررسی کند که آیا افزایش قابل ملاحظه در واردات دامپ شده نسبت به تولید یا مصرف کشور وارد کننده صورت گرفته است یا خیر. در رابطه با اثر واردات دامپ شده بر قیمت ها نیز، مقامات تحقیق کننده بررسی خواهند کرد که آیا فروش کالاهای دامپ شده در مقایسه با قیمت های محصولات مشابه، در کشور وارد کننده به نحو چشم گیری پایین تر بوده است یا خیر. از جمله عوامل دیگر، تاثیر واردات دامپ شده بر تولیدکنندگان داخلی چنین محصولاتی است. موافقت نامه مقرر می دارد که در بررسی اثر واردات زیر قیمت بر صنعت داخلی، باید تمام عوامل اقتصادی موثر بر صنعت داخلی را مدنظر قرار داد.

همان طور که پیشتر گفته شد، اصطلاح «خسارت وارده» در متن موافقت نامه، تنها به خسارت بالفعل وارد شده بر صنعت داخلی اشاره ندارد­، بلکه می تواند خطر بروز آسیب مالی را نیز شامل شود. بر اساس ماده ۳-­۷ موافقت­نامه این خطر باید بر اساس حقایق و شواهد صورت گیرد و حدس و احتمال و ادعای سایرین نمی تواند توجیهی برای اعمال اقدامات ضد دامپینگ شود. ورود خسارت، هم چنین شامل مواردی می شود که شکل گیری صنعت داخلی، دچار اختلال شده و ایجاد یک صنعت داخلی جدید، دچار کندی یا تاخیر قابل توجه می شود. برای تایید چنین رخدادی، شواهدی قطعی همچون طرح ها و نقشه های موجود برای ایجاد یا توسعه صنعت مورد نظر، اسناد مربوط به سفارش تجهیزات و ماشین آلات، باید وجود داشته باشد.

 

ب- رابطه سببیت بین اعمال تبعیض آمیز و ورود لطمه اقتصادی

در ماده ۵-۳ موافقت نامه، اصطلاحی با عنوان «عوامل غیر مرتبط»[۵] آمده و معنا و مفهوم آن این است که مسئولین ذی ربط، در امر تشخیص دامپینگ باید تمام فاکتورهای آسیب زننده به صنعت داخلی را در کنار عامل واردات دامپینگ مورد شناسایی قرار داده، آن­ها را کنار گذاشته و از ارتباط دادن آن ها را کنار گذاشته و از ارتباط دادن آن ها به واردات دامپینگ خودداری کنند. از آن جا که بر اساس موافقت نامه ضد دامپینگ، همواره دلیل بروز خسارت در صنعت داخلی، واردات دامپینگ نیست، از این رو مسئولین ذی ربط باید تمام فاکتورهای مرتبط با بروز خسارت و آسیب در صنعت داخلی را ارزیابی و شناسایی کرده و تاثیر منفی آن ها بر صنعت داخلی را به واردات دامپینگ نسبت ندهند.

آخرین عامل مؤثر در اثبات رابطه منطقی و حقیقی بین و خسارت اقتصادی، ارزیابی کلی است. منظور از ارزیابی کلی، در نظر گرفتن تاثیرات ناشی از واردات در چندین کشور در تشخیص ایم مهم که آیا دامپینگ منجر به بروز خسارت و آسیب در صنعت داخلی شده است یا نه. این گونه ارزیابی کلی، در  تمام موقعیت ها و شرایط، الزامی و اجباری نیست و فقط زمانی مجاز خواهد بود که مسئولین ذی ربط موارد زیر را تشخیص داده باشند در ارتباط با واردات از هر کشور، بیش تر از ۲ درصد بهای صادرات باشد و حجم واردات از هر کشور قابل توجه باشد. یعنی به طور عادی بیش تر از ۳ درصد واردات محصول مشابه در بازار کشور واردکننده باشد. ارزیابی کلی مورد نظر در راستای شرایط رقابت تجاری بین محصولات وارداتی و محصولات مشابه متناسب و منطقی صورت می گیرد.

به طور خلاصه، برای انجام اقدامات لازم، نخست باید لطمه عمده ای به صنعت داخلی کشور وارد کننده، وارد شود و سپس رابطه منطقی بین و خسارت وارده، و جود داشته باشد. احراز موارد فوق، بر عهده مراجع تحقیق می باشد که در مباحث بعدی بررسی خواهد شد.

بند چهارم: روند مقابله با تبعیض کالا و خدمات

اما در شیوه آغاز تحقیق با درخواست صنعت داخلی، باید درخواستی از سوی صنعت داخلی یا از جانب آن ها ارائه شود. مانند هر دعوای حقوقی که ذی نفع باید درخواست رسیدگی بنماید. بر اساس ماده ۵-­۴ موافقت نامه، درخواست به عمل آمده در صورتی توسط یا از جانب صنعت داخلی تلقی می شود که مورد حمایت آن دسته از تولیدکنندگان داخلی باشد که مجموع تولیدشان بیش از ۵۰ درصد کل تولید محصول مشابه تولید شده در آن بخش از صنعت داخلی، که حمایت خود را با درخواست ابراز داشته اند، باشد. البته وقتی آن دسته از تولیدکنندگان داخلی که از درخواست مزبور صراحتاً حمایت می کنند، کم تر از ۲۵ درصد کل تولید محصول مشابه تولید شده در صنعت داخلی را در اختیار داشته باشند، هیچ تحقیقی آغاز نخواهد شد.

درخواست شروع تحقیق، باید حاوی مدارکی در مورد ، لطمه و رابطه علّی میان واردات دامپ شده و لطمه ادعایی باشد. تنها ادعا، بدون این که طبق مدارک مربوط اثبات شده باشد نمی تواند از لحاظ موافقت نامه، کافی تلقی گردد. درخواست مزبور باید حاوی مطالب زیر باشد: مشخصات طرفین، حجم و ارزش تولید داخلی محصول مشابه توسط متقاضی در مواردی که درخواست کتبی از جانب صنعت به عمل آید، نوع محصول دامپ شده، اطلاعاتی در مورد قیمت های فروش محصول مورد بحث، به منظور مصرف در بازارهای داخلی کشور یا کشورهای مبدأ یا صادرکننده، اطلاعاتی در مورد قیمت های صادراتی و یا در صورت انقضاء، اطلاعاتی در خصوص قیمت هایی که محصول برای بار اول به آن قیمت ها، به خریدار داخلی در قلمرو کشور وارد کننده عضو، مجدداً فروخته می شود، اطلاعاتی در مورد تعیین زمان واردات دامپینگ مورد ادعا، اثر واردات مزبور بر قیمت های محصول مشابه در بازار داخلی و اثر بعدی این واردات بر صنعت داخلی.[۷]

نکته دیگر در مورد این تحقیق این است که مقامات تحقیق، از علنی کردن درخواست آغاز تحقیق باید خودداری کنند، مگر اینکه تصمیمی در خصوص آغاز تحقیق اتخاذ شده باشد. مقامات تحقیق، مکلفند قبل از انجام تحقیقات ، دولت صادرکننده را از دریافت شکایت، مطلع نمایند. به محض آغاز تحقیقات، مقامات باید متن کامل تقاضانامه کتبی را در اختیار دولت صادرکننده قرار دهند. با شروع تحقیقات، به تمام طرف های ذی نفع در مورد اطلاعاتی که مقامات لازم دارند اطلاع و به آن ها فرصت مناسبی داده خواهد شد که تمام مدارکی را که در زمینه تحقیق مورد بحث، مرتبط می دانند، کتباً ارائه نمایند و هم چنین فرصت کافی برای دفاع از منافع شان داده خواهد شد. به صادرکنندگان یا تولیدکنندگان خارجی دریافت کننده پرسش نامه های مورد استفاده در تحقیق ، فرصت داده می شود که حداقل ۳۰ روز از زمان دریافت پرسش نامه پاسخ دهند.

نکته دیگری که باید در روند تحقیقات مد نظر قرار داد، مقامات تحقیق کننده است. در موافقت نامه، به طور روشن و آشکار مقامات تحقیق، معین شده اند. در زیر نویس ماده ۲- ۲- ۱ موافقت نامه آمده است: «وقتی که واژه مقامات در موافقت نامه حاضر به کار می رود، باید آن را به معنای مقاماتی که در رده مناسبی قرار دارند، تفسیر کرد». در قوانین بعضی از کشورها مثل چین ۲ دسته مقامات تعیین شده اند: مقامات تشخیص دامپینگ و مقامات تشخیص لطمه. در موافقت نامه، الزامی مبنی بر تفکیک میان مقامات مسئول تشخیص دامپینگ و تشخیص لطمه وجود ندارد، هر چند تفکیک میان این دو مقام، شفافیت بیش تری را فراهم می سازند. به هر صورت، به نظر می رسد وجود ۲ مقام مسئول متمایز، در کشورهای در حال توسعه پرهزینه و تشریفاتی است.

بند پنجم: اقدامات اعمال تبعیض آمیز و دامپینگ[۸]

مرجع رسیدگی کننده پس از انجام تحقیقات کامل، به وضع عوارض گمرکی اضافی در مقابله با آن اقدام می کند. وقتی شرایط برای وضع حقوق و عوارض فراهم است، مقامات کشور وارد کننده، هم چنین باید تصمیم بگیرند که آیا عوارض گمرکی اضافی اعمال شود و میزان آن چه اندازه باشد. اصول حاکم بر تجارت آزاد، موافقت نامه را بر آن داشته که مراجع ملی را به وضع عوارض، به مقدار کم تر از حاشیه تشویق کند. بدین معنا که اگر عوارض به میزان حاشیه بیش از میزان لازم برای رفع لطمه باشد، سازمان به کشور وارد کننده توصیه می کند که میزان عوارض را تا حدی که برای رفع لطمه کافی است، کاهش دهد.

مطابق مفاد موافقت نامه، عوارض اعمال  تبعیض آمیز بر دو مبنا وضع می شود: وضع عوارض بر مبنای عطف بماسبق شدن و وضع عوارض ناظر بر آینده.[۹] هنگامی که میزان عوارض ضد دامپینگ بر مبنای عطف بماسبق شدن ارزیابی می گردد، پرداخت عوارض باید ظرف مدت ۱۲ ماه اتفاق افتاده و در هیچ موردی نباید بیش از ۱۸ ماه از تاریخ درخواست تعیین میزان عوارض ضد دامپینگ باشد. عوارض ضد دامپینگ ناظر به آینده، زمانی محقق می شود که مقامات ملی، عوارض نهایی یا قطعی را بر واردات کالاهایی که از این به بعد وارد می شوند، وضع می کنند. در این نوع عوارض، استرداد فوری هرگونه حقوق و عوارض پرداختی مازاد بر حاشیه دامپینگ، پیش بینی می شود.

موافقت نامه، با توجه به اصل تجارت آزاد و استثنایی بودن وضع عوارض ضد دامپینگ، یک قاعده کلی مقرر می دارد: «عوارض ضد دامپینگ تنها تا مدت و اندازه ای اجرا و اعمال خواهد شد که برای خنثی کردن اثر رسیدگی که مسبب خسارت است، ضروری باشد». موافقت نامه، برای جلوگیری از سوءاستفاده احتمالی کشورها و ممانعت از این که کشورها به بهانه خنثی شدن اثر دامپینگ، عوارض اضافی را سال های متمادی اعمال نمایند، در ماده ۱۱- ۳، مدت مجاز اعمال عوارض قطعی را مشخص کرده است. به موجب این ماده، «هرگونه عوارض ضد دامپینگ حداکثر ۵ سال از تاریخ اعمال (یا از تاریخ آخرین تجدید نظر، مطابق بند ۲ در صورتی که تجدیدنظر، هم دامپینگ هم خسارت را شامل شود) خاتمه می یابد». تعیین سقف مزبور گویای آن است که تدوین کنندگان مقررات موافقت نامه به تبعیت از اصل تجارت آزاد و روح حاکم بر مقررات سازمان تجارت جهانی، به عوارض دامپینگ به چشم یک استثنا نگریسته و کوشیده اند تا قلمرو آن را تا حد امکان مضیق سازند. برای این که اعمال این حقوق و عوارض، باعث از بین بردن رقابت بین تولیدکنندگان داخلی و خارجی نشود، عوارض مزبور در یک بازه زمانی معین، اعمال می شود. موافقت نامه برای اولین بار شرط افول یا لغو اتوماتیک حقوق و عوارض ضد دامپینگ را مقرر نموده است. طبق این ماده، عوارض ضد دامپینگ قطعی حداکثر ۵ سال پس از وضع آن یا تاریخ آخرین تمدید تجدید نظر، لغو خواهد شد.

طبق ماده ۱۱- ۲ از موافقت نامه، تصمیماتی که در پایان دعوای ضد دامپینگ اتخاذ می شود، قابل تجدید نظرخواهی است. تقاضای تجدید نظر از مقامات کشور وارد کننده به عمل خواهد آمد. هم چنین طبق موافقت نامه اگر مدت معقولی از تاریخ وضع عوارض قطعی ضد دامپینگ گذشته باشد به تقاضای هر ذی نفع که اطلاعات مثبتی دال بر نیاز به تجدید نظر ارائه شود، مشروط به یک مدت معقولی نموده است ولی در مورد این که چه مدتی معقول است، ساکت می باشد. این مسئله باعث می گردد عوارض وضع شده از سوی مرجع تحقیق برای مدت ها قابل اعتراض باشد و قطعیت تصمیم صادره را متزلزل می نماید.

بند ششم: مقابله با طفره فریب کارانه

از جمله مشکلاتی که ممکن است پس از خاتمه رسیدگی و وضع عوارض بروز کند، «طفره فریب کارانه»[۱۰] است. طفره فریب کارانه دور زدن و فرار از عوارض از طریق شیوه های متقلبانه است؛ مانند وارد کردن قطعات و سوارکردن آن ها (مونتاژ محصول) و یا اعمال تغییرات اندک در محصول و یا تغییر مبدا محصول توسط شرکت های چند ملیتی و مانند آن. بر این اساس، صادر کننده برای فرار از عوارض ضد دامپینگ، محصول صادراتی را به جای صدور در قالب یک محصول ترکیبی، به قطعات مختلف تجزیه کرده و همان محصول را در قالبی متفاوت صادر می کند؛ مثلاً به جای صدور خودرو آن را در چند مرحله و از طریق صدور قطعات مختلف به کشور خارجی وارد می کند.

نگرانی در خصوص این موضوع، در اواخر دهه ۱۹۸۰ اتحادیه اروپا و آمریکا را به وضع قوانین ملی در این زمینه برانگیخت و حتی در مذاکرات دور اروگوئه نیز مورد بحث و تبادل نظر قرار گرفت، ولی هیچ گونه توافقی نسبت به آن حاصل نشد. با این حال، در نشست مراکش مقرر گردید که کمیته رویه های ضد دامپینگ سازمان تجارت جهانی، در سریع ترین زمان ممکن، قواعد متحدالشکلی برای مقابله با این اعمال، وضع نماید. تاکنون اقدام نتیجه بخشی در این زمینه صورت نگرفته است و از این رو مقرره خاصی برای مقابله با طفره فریب کارانه در موافقت نامه یا سایر اسناد سازمان تجارت جهانی، وجود ندارد. با این حال، بسیاری از کشورهای در حال توسعه امریکای لاتین به طور یک جانبه به وضع مقررات ملی در این خصوص اقدام کرده اند.

۱- شیروی، عبدالحسین، ۱۳۸۹، تجارت غیر منصفانه از طریق دامپینگ، حقوق خصوصی، شماره بیست و هفتم، ص۴۳٫

۲- Injury

۳-  دامپینگ تصادفی عبارت است از فروش اتفاقی یک کالا در خارج با قیمتی کمتر از هزینه تولید یا قیمتی کمتر از قیمت داخلی آن جهت تخلیه مازاد پیش بینی شده ی کالاها بدون آن که باعث کاهش بهای کالا در داخل کشور وارد کننده شود. از آنجایی که این دامپینگ آثار مخربی برای صنعت داخلی کشور وارد کننده ندارد، عوارض ضدر در این مورد وضع نمی شود. برای تحقق دامپینگ، الزاماً ورود لطمه بر صنایع داخلی ضروری نیست و آنچه در قوانین ضد دامپینگ ذکر شده و از وقوع زیان بالفعل یا بالقوه سخن به میان آمده است، تنها ناظر به نوع مخرب دامپینگ است.

۴- Domestic industry

۱- non – attribution requirement

۱- قره باغیان، مرتضی، ۱۳۷۲، فرهنگ و اقتصاد بازرگانی، موسسه خدمات بازرگانی، رسا، سال پنجم، شماره دوم، ص ۴۴٫

[۷]- صادقی، محسن، ۱۳۸۹، روش های مبارزه با تبعیض کالا،  موسسه مطالعات بازرگانی، دوره ی دوازدهم، مجله دادگستر، شماره هفتم، ص۲۶٫

[۸]- همان منبع ،ص۲۳٫

[۹]- حاشیه دامپینگ میزان عوارض گمرکی است که به کالاهای موضوع دامپینگ اعمال میشود که فاصله ی بین قیمت واقعی و قیمت دامپ است را پوشش میدهد.

۱- Anti-circum vention

۱- معیارها و ویژگی‌های امضای الکترونیکی مطمئن

        در مقررات مربوطه جهانی، قانون‌گذاران برای اینکه امضای الکترونیکی مطمئن محسوب شود، با بیان معیارها، وجود شرایطی را الزامی دانسته‌اند:

ق.ن.ا.ا.آ در پارگراف یک از ماده شش اشعار داشته: «هرگاه قانون امضای شخصی را لازم بداند، آن الزام در ارتباط با داده پیام محقق است اگر با لحاظ همه اوضاع و احوال شامل هر قرارداد مربوطه، از یک امضای الکترونیکی مطمئن و متناسب با هدفی که داده پیام برای آن ایجاد یا تبادل شده است استفاده شود.» و در پاراگراف سه از همان ماده بیان شده «امضای الکترونیکی برای هدف ایفای الزام اشاره شده در پاراگراف یک معتبر شناخته می‌شود اگر:

(الف) داده‌های ایجاد امضای الکترونیکی، در متنی که برای آن استفاده شده است، منتسب به امضا کننده باشند نه به شخص دیگری؛

(ب) داده‌های ایجاد امضا، در زمان امضا، تحت کنترل امضا کننده باشند نه شخص دیگری؛

(ج) هرگونه تغییر ایجاد شده در امضای الکترونیکی بعد از زمان امضا، قابل تشخیص باشد؛ و

(د) هرگاه هدف از الزام قانونی برای امضا، تدارک دیدن اطمینان از تمامیت اطلاعاتی است که امضا حاکی از آن است، هرگونه تغییر ایجاد شده در آن اطلاعات بعد از زمان امضا، قابل تشخیص باشد.». این قانون در مواردی که تحصیل اطمینان از تمامیت اطلاعات ضروری باشد، شرط تأمین تمامیت اطلاعات را لازم دانسته نه در همه موارد، از این‌رو امضای الکترونیکی در صورت تناسب ایمنی روش‌های به‌کار گرفته شده با هدفی که داده پیام برای آن ایجاد و تبادل شده است، مطمئن محسوب می‌شود و چنانچه ایمنی روش‌های به‌کار گرفته شده تناسبی با هدف نداشته باشد، در آن خصوص مطمئن نبوده و الزام قانونی یاد شده(وجود امضای شخص) را فراهم نمی‌کند.

طبق بند دو از ماده دو دستورالعمل ۱۹۹۹/۹۳/EC پارلمان و شورای اروپا، امضای الکترونیکی پیشرفته(مطمئن) باید الزامات زیر را تأمین کند:

«(الف) به نحو منحصر به فردی منتسب به امضا کننده باشد؛

(ب) قابلیت شناسایی هویت امضا کننده را داشته باشد؛

(ج) با بهره گرفتن از وسایلی ایجاد شده باشد که امضا کننده بتواند آن‌را تحت اراده انحصاری خویش نگاه دارد؛ و

(د) به نحوی به داده‌هایی که به آنها مرتبط است متصل شده باشد که هرگونه تغییر بعدی داده‌ها قابل تشخیص باشد».

مصوبه امضای الکترونیکی شورای دولتی فرانسه در بخش شرایط راجع به وسایل و روش‌های‌ ایجاد امضای الکترونیکی در ماده سه مقرر داشته: «به‌منظور اجرای ماده یک این مصوبه، وسایل و روش‌های امضای الکترونیکی:

۱) تضمین می‌کند که امضای الکترونیکی منحصراً به امضا کننده منتسب است.

۲) امکان ایجاد امضای الکترونیکی را به وسایلی که تحت کنترل انحصاری امضا کننده باشد فراهم می‌کند.

۳) امضای الکترونیکی به نحوی ‌ایجاد و به داده‌های مرتبط به خود متصل می‌شود که هرگونه تغییر بعدی در آن قابل کشف باشد.

۴) از طریق ابزارهای فنی و روش‌های مناسب تضمین می‌کند که:

الف) داده‌های مورد استفاده برای امضای الکترونیکی نتوانند بیشتر از یک‌بار استفاده شده و اینکه جنبه محرمانه آنها تضمین شود.

ب) داده‌های مورد استفاده برای امضای الکترونیکی از طریق استنتاج قابل دستیابی نباشد و اینکه امضا در مقابل هرگونه شبیه‌سازی از طریق ابزارهای فنی مطابق با پیشرفت‌های فنی محافظت شود.

پ) داده‌های مورد استفاده برای امضای الکترونیکی توسط امضا کننده قانونی در مقابل استفاده آن توسط اشخاص ثالث به نحو اطمینان ‌بخشی مورد محافظت قرار گیرد.

۵) وسایل و روش‌های امضای الکترونیکی نباید داده‌های لازم برای امضا را تغییر دهد یا موجب آن شود که‌ این داده‌ها قبل از طی تشریفات امضا در اختیار امضا کننده قرار گیرد.»[۱]. این مصوبه با توجه به ماده ۱۳۱۶-۴ قانون مدنی فرانسه، معیارها و شرایطی را که برای انجام امضای یک معامله مقرر داشته، شرایط امضای الکترونیکی مطمئن است و فقط امضایی را که معیارهای مذکور را تأمین کند(امضای الکترونیکی مطمئن) برای انجام امضای معامله معتبر می‌داند و تفکیکی بین امضاهای الکترونیکی قائل نشده است.

در حقوق ایران ماده ۱۰ ق.ت.ا، معیارها و شرایط امضای الکترونیکی مطمئن را احصا کرده و مقرر داشته است: «امضای الکترونیکی مطمئن باید دارای شرایط زیر باشد:

الف- نسبت به امضا کننده منحصر به فرد باشد.

ب- هویت امضا کننده داده پیام را معلوم نماید.

ج- به‌وسیله امضا کننده و یا تحت اراده انحصاری وی صادر شده باشد.

د- به‌نحوی به یک داده پیام متصل شود که هر تغییری در آن داده پیام قابل تشخیص و کشف باشد.»

ویژگی و کارکرد‌های امضای الکترونیکی مطمئن که در قوانین یاد شده به آنها اشاره شده است، عبارتند از:

۱- نسبت به امضا کننده منحصر به فرد بودن؛

۲- داشتن قابلیت شناسایی هویت امضاکننده؛

۳- منتسب نمودن داده پیام به امضا کننده؛ و

کارکرد اخیر ویژگی خاص امضای الکترونیکی است و امضای سنتی چنین کارکردی ندارد، چرا که در سیستم مبتنی بر کاغذ این مهم از قابلیت‌های کاغذ است که هرگونه تغییر(اعم از پاک‌شدگی، تراشیدگی و الحاق) به کمک روش‌های فنی و کارشناسی قابل کشف است.

با نگاهی به مقررات اخیر‌الذکر ملاحظه می‌شود که قانون‌گذاران درصدد تلفیق ویژگی‌ها و کارکردهای امضای سنتی و الکترونیکی بوده‌اند و بر اساس این رویکردها استفاده می‌شود که امضای الکترونیکی در صورت دارا بودن شرایط مقرره، به عنوان جایگزینی برای امضای دست‌نوشته شناخته شده است.

در امضای الکترونیکی، تکنولوژی و روش خاصی برای امضا موضوعیت ندارد، بلکه هر تکنولوژی و روشی که الزامات و اهدافی را که قانون‌گذاران در نظر گرفته‌اند تأمین کند، می‌تواند برای ایجاد امضای الکترونیکی به‌کار گرفته شود. همچنان‌که ق.ن.ا.ا.آ که ملهِم قانون‌های ملی از جمله ق.ت.ا کشورمان می‌باشد، در ماده سه مقرر داشته: «هیچ‌یک از مواد این قانون به جز ماده پنج نبایستی طوری اعمال شود که اثر حقوقی هریک از روش‌های ایجاد یک امضای الکترونیکی را که واجد الزامات اشاره شده در پاراگراف یک ماده شش می‌باشد یا به نحوی الزامات قانون حاکمی را تأمین می‌کند، استثنا، محدود یا محروم کند.»؛ بر همین اساس ممکن است از روش‌های مبتنی بر زیست‌سنجی[۲] که از خصیصه‌های فیزیولوژیکی و منحصر به فرد انسان، مانند اثرانگشت وی برای محقق ساختن اهداف مورد نظر بهره می‌برد استفاده شود، و یا با پیشرفت تکنولوژی، روش‌های جایگزین مطمئن‌تری شناخته شود.

امروزه در اکثر کشورها از جمله در کشور ما برای تأمین الزامات قانونی و ایجاد امضای الکترونیکی مطمئن، از امضای دیجیتالیِ مبتنی بر فناوری رمزنگاری[۳] با الگوریتم نامتقارن[۴] استفاده می‌شود. فناوری رمزنگاری حوزه‌ای از دانش و تکنیک برای انتقال داده میان کاربران بر روی یک کانال عمومی(در معرض حمله مهاجم خارجی) است، به منظور:

۱- مخفی کردن محتوی آن؛

۲- جلوگیری از تغییرات ناخواسته؛ و

۳- جلوگیری از دسترسی‌های غیرمجاز[۵].

الگوریتم‌های نامتقارن، الگوریتم‌هایی هستند که دو کلید را مورد استفاده قرار می‌دهند. یک کلید برای رمزگذاری پیام و کلید دیگری که متفاوت از اولی است، برای رمزگشایی پیام وجود دارد[۶].

در امضای دیجیتالی مبتنی بر فناوری رمزنگاری نامتقارن، از یک زوج کلید[۷] مرتبط ریاضیاتی، یعنی کلید خصوصی[۸] و کلید عمومی[۹]، به عبارت دیگر داده‌های ایجاد و وارسی امضای الکترونیکی، برای امضای الکترونیکی استفاده می‌شود؛ کلید خصوصی آشکار نبوده و در اختیار امضا کننده است و فاش نمی‌شود، اما کلید عمومی قابلیت بازبینی را دارد و در اختیار طرف اعتماد کننده[۱۰] برای اعتبار سنجی و تصدیق قرار می‌گیرد.

کلید خصوصی داده‌ای انحصاری(منحصر به فرد) نظیر رمز است که امضا کننده برای ایجاد امضای الکترونیکی از آن استفاده می‌کند و کلید عمومی داده‌ای نظیر رمز می‌باشد که برای بررسی صحت امضای الکترونیکی و شناسایی کردن مالک کلید خصوصی، مورد استفاده قرار می‌گیرد و در مخزن[۱۱] گواهی، ذخیره شده و در دسترس طرف اعتماد کننده قرار می‌گیرد.

امضای الکترونیکی مبتنی بر فناوری رمزنگاری، یک رشته عددی است که به روش پیچیده‌ای از متن یک سند استخراج و پس از رمزنگاری با کلید خصوصی صاحب سند، به اصل سند ضمیمه و ارسال می‌شود، به‌گونه‌ای که هر گیرنده اطلاعات بتواند منبع و تمامیت اطلاعـات را تشخیص دهد[۱۲].

بدین‌ترتیب امضای دیجیتالی با خصوصیاتی که برایش برشمردیم، الزامات و اهدافی نظیر شناسایی(تعیین هویت)[۱۳]، تمامیت[۱۴] و منحصربه‌فرد[۱۵] ‌بودن را تأمین می‌کند. برای فهم هرچه بهتر کارکردهای این فناوری، شناخت «گواهی الکترونیکی»[۱۶] و «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی»[۱۷] ضروری است که در ادامه به آن‌ ها می‌پردازیم.

 

۲- گواهی الکترونیکی

طبق بند (ب) از ماده دو ق.ن.ا.ا.آ: «گواهی عبارت است از یک داده پیام یا مستندی دیگر که پیوند میان امضا کننده و امضا را در ایجاد داده تأیید می‌کند.»

بند چهار از ماده دو دستورالعمل ۱۹۹۹/۹۳/EC، مصوب داشته: «داده‌های ایجاد امضا[۱۸] عبارت است از داده‌های منحصر به‌فردی نظیر کدها یا کلیدهای خصوصی رمزنگاری، که توسط امضاکننده برای ایجاد یک امضای الکترونیکی استفاده می‌شوند.» مصوبه شورای دولتی فرانسه نیز دقیقاً همین تعریف را در ماده دو تحت عنوان «داده‌های امضای الکترونیکی» به‌عمل آورده است.

طبق تعریفی که بند «ج» ماده یک آیین‌نامه اجرایی ماده (۳۲) ق.ت.ا به دست می‌دهد: «گواهی الکترونیکی داده الکترونیکی است حاوی اطلاعاتی در مورد مرکز صادرکننده گواهی، مالک گواهی، تاریخ صدور و انقضا، کلید عمومی مالک و یک شماره سریال که توسط مرکز میانی تولید شده به گونه‌ای که هر شخصی می‌تواند به صحت ارتباط بین کلید عمومی و مالک آن اعتماد کند.».

گواهی الکترونیکی ساختار داده‌ای الکترونیکی است که به آن یک امضای الکترونیکی بر اساس آن ساختار داده‌ای اضافه می‌شود و جهت ارتباط دادن نام و مشخصات امضا کننده با کلید عمومی او مورد استفاده قرار می‌گیرد، به بیانی روشن‌تر گواهی الکترونیکی همان شناسنامه‌ای است که هویت واقعی شما را به صورت مجازی تعیین می‌کند. کاربرد گواهی الکترونیکی در حقیقت، استفاده در امضای الکترونیکی و رمزنگاری اطلاعات است. در مجموع، گواهی الکترونیکی سندی است که:

۱- توسط یک موجودیت قابل اعتماد صادر و امضا شده است.

۲- بر اساس تأیید هویتی است که توسط یک مرکز صورت گرفته است.

۳- حاوی یک سری اطلاعات و کلید عمومی شخص یا سازمان است.

۴- مورد استفاده آن در گواهی قید شده است.

۵- مدت اعتبار مشخص و محدودی دارد.[۱۹]

گواهی الکترونیکی را می‌توان ترکیبی از مدرک شناسایی و وسیله‌ای برای امضا در فضای مجازی دانست، با این تفاوت که اولاً برای دسترسی به اطلاعات گواهی الکترونیکی و استفاده از آن روش خاصی(معمولاً وارد کردن رمز عبور) در نظر گرفته می‌شود و ثانیاً صاحبان گواهی در قبال آن وظایفی نظیر استفاده از گواهی تنها برای مقاصد قانونی و مجاز مطابق مقررات و اطلاع‌رسانی به دفاتر ثبت نام در صورت در خطر افشا قرار گرفتن کلید خصوصی خود، بر عهده دارند و ثالثاً باید گواهی را تحت اراده انحصاری خود نگهداری کنند.

البته لازم به‌ذکر به‌نظر می‌رسد که اطلاق گواهی الکترونیکی به گواهی دیجیتالی به دلیل عدم تأکید بر فناوری خاصی نظیر فناوری دیجیتال بوده و مبنی بر مسامحه است و هرچند عرفاً با ایرادی مواجه نیست، اما از نظر علمی میان آنها تفاوت است و گواهی الکترونیکی اعم از گواهی دیجیتالی(رقمی) است.

گواهی‌های دیجیتالی بر روی سخت‌افزارهایی که مطابق مشخصات فنی اعلام شده از طرف مراکز صدور گواهی می‌باشند، تولید و به متقاضی تحویل می‌شوند.

استفاده گسترده از امضای دیجیتالی، مستلزم وجود زیر ساخت کلید عمومی[۲۰] که عبارت است از «مجموعه‌ای از نرم‌افزارها، سخت‌افزارها، سیاست‌ها، فرآیندها و روال‌های مورد نیاز برای مدیریت گواهی‌ها و زوج کلیدها»(بند «ش» ماده یک آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۲ ق.ت.ا)، و وجود مرجع ثالث قابل اعتمادی[۲۱](دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی) برای ارائه خدمات گواهی می‌باشد.

 

۳- دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی

        مطابق ماده ۳۱ ق.ت.ا «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهائی هستند که برای ارائه خدمات صدور گواهی الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به‌روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای) الکترونیکی می‌باشد.»

ماده چهار آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۲ ق.ت.ا سطوح دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی موضوع ماده (۳۱) قانون را به عنوان ارائه دهندگان خدمات گواهی الکترونیکی به شرح زیر تعیین نموده است:

الف- مرکز دولتی صدور گواهی الکترونیکی ریشه که با کسب مجوز از شورای سیاست‌گذاری گواهی الکترونیکی فعالیت می کند.

ب- مرکز صدور گواهی الکترونیکی میانی که با کسب مجوز از یک مرکز ریشه، مبادرت به صدور گواهی الکترونیکی نموده و سایر خدمات مربوط به امضای الکترونیکی را انجام می‌دهد.
ج- دفتر ثبت‌نام گواهی الکترونیکی که با کسب مجوز از حداقل یک مرکز میانی نسبت به ثبت و انتقال درخواست متقاضیان در خصوص صدور و لغو گواهی‌ها و سایر امور مربوط به آنها مطابق با ضوابط و دستورالعمل صادره از سوی مراکز میانی که تعهد همکاری با آنها را امضا نموده است، اقدام می کند.

طبق بند دو ماده ۱۳ آیین‌نامه یاد شده، احراز هویت متقاضیِ دریافت خدمات گواهی، از وظایف دفاتر ثبت نام گواهی الکترونیکی و به نظر مهمترین وظیفه این دفاتر می‌باشد که به امضای الکترونیکی و به تبع آن، مدارک و اطلاعات الکترونیکی امکان انتساب می‌بخشد.

اعتبار سنجی امضای الکترونیکی از طریق اعتبار سنجی گواهی الکترونیکی صورت می‌پذیرد، در این فرایند پیوند بین مشخصات مالک گواهی و کلید عمومی او بررسی می‌گردد. در یک زنجیره گواهی، هر گواهی توسط صادر کننده آن امضا شده است و این زنجیره از گواهی‌ای که برای امضای الکترونیکی از آن استفاده شده تا گواهی متعلق به مرکز دولتی ریشه امتداد دارد؛ فرایند اعتبار سنجی زنجیره گواهی، توسط نرم‌افزارهای مخصوصی به عمل می‌آید.

 

ب- امضای الکترونیکی غیرمطمئن

        هرچند در متن ق.ت.ا کشورمان صراحتاً از امضای الکترونیکی غیرمطمئن یادی نشده است، اما می‌توان از مقررات، از جمله تعریف امضای الکترونیکی(بند «ی» ماده دو) و تفکیک آن از تعریف امضای الکترونیکی مطمئن(بند «ک» همان ماده) و نتیجتاً تعیین ارزش اثباتی متفاوت برای امضای الکترونیکی مطمئن، این موضوع را استفاده کرد.

تعریفی که بند «ی» ماده دو قانون تجارت الکترونیکی کشورمان ارائه می‌دهد و قبلاً بیان شد، تعریف امضای الکترونیکی غیرمطمئن است که قانون‌گذار برای آن صرفاً ویژگی قابلیت شناسایی امضا کننده را پیش‌بینی و تصریح کرده است و می‌تواند شامل اسکن امضای دستی، درج نام و نام‌خانوادگی یا متصل نمودن هر نوع علامتی به سند الکترونیکی شود که موجبات شناسایی امضاکننده را فراهم می‌کند. استفاده مکرر، توافق قبلی یا ارسال از صندوق پستی الکترونیکی شخص، می‌تواند قرینه بر هویت وی باشد.

امضای الکترونیکی که نسبت به امضا کننده منحصر به فرد نباشد، تضمینی از هویت امضا کننده به‌دست ندهد و اطمینانی از موجودیت کامل و بدون تغییر داده پیام(تمامیت) فراهم نیاورد، امضای الکترونیکی غیرمطمئن محسوب است.

[۱] - ترجمه ستار زرکلام، طرح توجیهی قانون تجارت الکترونیکی، ص۱۲۴ و ۱۲۵٫

[۲]- Biometric.

[۳]- Cryptography.

[۴]- Asymmetrical algorithm.

[۵] - سیاست‌های گواهی الکترونیکی زیرساخت کلید عمومی کشور، مرکز دولتی صدور گواهی الکترونیکی ریشه،۱۳۹۱، ص۳۱، http://www.rca.gov.ir.

[۶] - امیر سپاهی، حقوق اسناد(کاغذی-الکترونیکی)، تهران، انتشارات دادگستر، ۱۳۹۳، ص۳۰٫

[۷]- Key Pair.

[۸]- Private key.

[۹]- Public key.

[۱۰]- Relying Party.

[۱۱] - Repository: پایگاه داده ذخیره و انتشار گواهی‌های الکترونیکی و اطلاعات مربوط به آنها جهت بهره‌برداری طرف‌های اعتماد کننده است(دستورالعمل اجرایی مرکز صدور گواهی الکترونیکی میانی بازرگانی، مرکز صدور گواهی الکترونیکی بازرگانی، ۱۳۸۶، ص۱۷، http://www.mocca.ir).

[۱۴]- Integrity.

[۱۵]- Unique.

[۱۶]- Digital Certificate.

[۱۷]- Certification Service Provider.

[۱۸]- Signature creation data.

[۱۹] - مرجان مظفری، آشنایی با امضای الکترونیکی، تهران، شرکت چاپ و نشر بازرگانی، ۱۳۹۰، ص ۴۹ و ۵۰٫

[۲۰]- Public Key Infrastructure (PKI).

[۲۱]- Reliable Third Party.

گفتار اول- اقرار

اقرار در امور کیفری عبارت است از اعلام یا پذیرفتن تمام یا بخشی از ارتکاب جرمی که واقع شده است. زمان مشخصی برای اقرار وجود نداشته و بنابراین اقرار ممکن است قبل از کشف جرم ،در جریان تعقیب، قبل از صدور حکم ، در زمان اجرای حکم و حتی بعد از آن باشد که در ماده ۱۶۴ قانون مجازات اسلامی” عبارت از اخبار شخص به ارتکاب جرم از جانب خود است."این دلیل موجبات اقناع وجدانی قاضی را نیز فراهم می نماید.

گفتار دوم- شهادت

برابر ماده ۱۷۴ قانون آیین دادرسی کیفری” شهادت عبارت از اخبار شخصی غیر از طرفین دعوی به وقوع یا عدم وقوع جرم توسط متهم یا هر امر دیگر نزد مقام قضایی است. “بر همین اساس شهادت در بین          ادله ی کیفری مهمترین دلیل محسوب و شهود به منزله چشم و گوش دادگستری تلقی شده اند.[۱] ایرادی که البته در مقام مقایسه به این نظر وارد می شود ، اشاره به این موضوع است که اگر چه استماع شهادت شهود از جمله ی دلایل سنتی در رسیدگی به جرائم محسوب می شود ولی این نهاد در حیطه ی جرایم سایبری اولاً به لحاظ ویژگی خاص فضای مذکور کاربرد خیلی کمی نسبت به جرائم سنتی داردو ثانیاً در جایی که شهادت در فضای سایبر بحث می شود ویژگیهای متفاوتی پیدا می کند.

به طور کلی شاهد در  شهادت مورد استفاده در فضای سایبر که به شاهد اطلاعاتی موسوم است ، چنین تعریف شده است: ((شخص متخصص و خبره در تکنولوژی و علوم رایانه ای که اطلاعاتی جوهری و مهم را جهت ورود به سیستم پردازش   اطلاعات دارد و در صورت اقتضای تحقیق در راستای تکمیل ادله ی جرم آنها را بیان می کند.)) با این تعریف شاهد های سایبری شامل چندین طبقه از قبیل راه اندازان رایانه ها ، برنامه نویسان، مهندسین امنیت و ارتباطات و مدیران سیستم ها می شوند.با این توضیح شهادت شهود در فضای سایبر ناظر به اشخاص ویژه و محصور است و اشخاص عادی که خبر ه ای در این زمینه ندارند، نمی توانند نسبت به وقوع جرم در چنین فضایی شهادت دهند بر خلاف شهادت نسبت به جرائم ارتکابی در فضای فیزیکی که در آن به تعداد آحاد مردم به طور بالقوه شاهد وجود دارد.[۲]

گفتار سوم- قسامه

از آنجا که قسامه فقط در مبحث قصاص و دیات کاربرد دارد ، و از طرفی برای مثال هنوز تعریف مشخصی از قتل اینترنتی در حقوق ایران وجود ندارد، در وضعیت فعلی این دلیل در فضای سایبری کاربرد ندارد.

گفتار چهارم- سوگند

به موجب ماده ۲۰۱ قانون مجازات اسلامی"، سوگند عبارت است از گواه قراردادن خداوند بر درستی گفتار ادا کننده سوگند که با الفاظ خاص خود بیان می شود ."مسائلی که در ارتباط با شهادت شهود و انجام تشریفات گواهی بیان شد ، عیناً  در مورد قسم و سوگند جاری است منتهی با این اهمیت که تنها در نزد قاضی پذیرفته شده و چنانچه قاضی بتواند توسط وسایل الکترونیکی فردی راکه اقامه سوگند می نماید، مشاهده نماید باز هم بعید است که بتوان شرایط اتیان سوگند در دادگاه را تامین نمود چرا که سوگند امری مرتبط با مذهب بوده و علت اینکه قانونگذار آن را نزد دادرس لازم دانسته تاثیر مذهب و وجدان و شخص قاضی در شخصی است که قصد یادکردن سوگند را دارد. با این حال چنانچه حضور فیزیکی شخصی که قصد ادای سوگند دارد را شرط ادای سوگند ندانیم، می توان چنین گفت که سوگند نیز امکان این را دارد که در قالب دلیل الکترونیک و با ماهیتی جدید ارائه گردد و دارای ارزشی مساوی با سوگند به شیوه ی سنتی باشد.[۳]

گفتار پنجم-علم قاضی

در طرح دعوی ، در رسیدگی قضایی، در احراز وقوع جرم، درانتساب فعل مجرمانه به متهم، در حل و فصل اختلافات و در ارائه دلائل علم قاضی مورد بحث قرار گرفته است.ماده ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی در تعریف علم قاضی می گوید:((علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بین در امری است که نزد وی مطرح می شود.در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بین مستند علم خود را به طور صریح در حکم قید کند.تبصره: مواردی از قبیل نظریه کارشناس، معاینه محل، تحقیقات محلی، اظهارات مطلع ، گزارش ضابطان و سایر قرائن و امارات که نوعاً علم آور باشد می تواند مستند علم قاضی قرار گیرد. در هر حال مجرد علم استنباطی که نوعاً موجب یقین قاضی نمی شود، نمی تواند ملاک صدور حکم باشد.))

در این ارتباط و علم قاضی، ذکر این موضوع لازم است که رویه فعلی قضات دادسرا و دادگاه مراجعه به کارشناسی و ارجاع به خبره امر فناوری ارتباطات و اطلاعات می باشد که بدون آن بعید است قاضی به علم برسد چون موضوع امری تخصصی بوده و در موضوع تخصصی علم یقینی حاصل نمودن به نظر دشوار و سخت       می باشد.

مبحث دوم ـ ادله ی اثبات در قانون آیین دادرسی کیفری

در فصل پنجم از قانون آیین دادرسی کیفری سال ۱۳۹۲ در خصوص رسیدگی به دلایل علاوه بر     دلایل مقرر در قانون مجازات اسلامی از سه دلیل دیگر تحت عنوان معاینه محل، تحقیق محلی ، بازرسی و کارشناسی سخن به میان آورده است ناگفته نماند این دلایل که در واقع در قالب اماره جای می گیرند و از آن تحت عنوان ادله تکمیلی نامبرده می شود،نقش مهمی در اثبات جرایم الکترونیکی( رایانه ای ) داشته و محاکم تخصصی از آنها استفاده بیشتری می نمایند:

گفتار اول- معاینه محلی و تحقیق محلی

گفتار دوم- بازرسی و تفتیش

پس از وقوع جرم نوبت به کشف جرم می رسد که یکی از راه های دسترسی به ادله که می تواند در اثبات وقوع جرم کمک نماید، دستور بازرسی و تفتیش آلات جرم می باشد که حسب دستور  بازپرس پرونده و توسط ضابطین قضایی اجرا می شود. ماده ۱۳۷ قانون آیین دادرسی کیفری در این خصوص می گوید که تفتیش و بازرسی منازل ، اماکن بسته و تعطیل و همچنین تفتیش و بازرسی اشیاء در مواردی که حسب قرائن و امارات، ظن قوی به حضور متهم یا کشف اسباب ، آلات و ادله وقوع جرم در آن وجود دارد، با دستور بازپرس و با قید جهات ظن قوی در پرونده انجام می شود. سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که تفتیش در زمینه ی جرائم سایبر معنا پیدا می کند یا خیر؟ تفتیش به معنی بازرسی اشیاء می تواند در فضای سایبر انجام شود کما اینکه در یکی از پرونده های مرتبط با جرایم سایبری، که متصدی آژانس هواپیمایی نسبت به خروج اطلاعات از رایانه مدیر اقدام نموده بود، حسب دستور بازپرس پرونده و بازرسی محل توسط ضابطین قضایی، مشخص گردید که بر اساس اطلاعات موجود در سیستم دوربین مدار بسته، متهم نسبت به ارتکاب جرم اقدام نموده و حتی برخی از مدارک را در محل جا گذاشته است.

گفنار سوم- کارشناسی

بعضی از مواقع، قضات ناچار می شوند که برای تحقیق درباره دلایل تقدیم شده و شناخت اماره های واقع و حتی فهم خواست و دفاع دو طرف دعوی از آن استفاده کنند، دکتر کاتوزیان در تعریف کارشناسی می گوید: ((کارشناسی تحقیقی است که دادگاه به منظور تمیز حق یا تمهید مقدمات آن به عهده شخص صلاحیتداری به نام کارشناس می نهد و از او می خواهد که اطلاعات فنی و علمی یا حرفه ای لازم را که در دسترس دادگاه نیست در اختیار دادرس قرار دهد یا استنباط و اعتقاد خود را از قرائن فنی و علمی بیان کند.))قانون آیین دادرسی کیفری در ماده ۱۲۸ و در ادامه مبحث کارشناسی را بیان نموده و می گوید که کارشناس رسمی یا خبره، از قبیل پزشک، داروساز، مهندس و ارزیاب هنگامی دعوت می شوند که اظهار نظر آنان ازجهات علمی یا فنی یا معلومات مخصوص لازم باشد.استفاده از نظریه کارشناسی نقش مهمی را در اثبات جرایم رایا نه ای داشته و کمک شایان توجهی به بازپرس می نماید تا با بهره گرفتن از نظریه کارشناسان فناوری اطلاعات و ارتباطات به اقناع وجدانی رسیده و قرار قانونی لازم را صادر نماید. اما یک سوال مهم و اساسی مطرح است که کارشناسی از نظر ماهیتی آیا همان شهادت است یا در ردیف امارات قرار می گیرد؟نویسندگان حقوقی به صراحت پاسخ این پرسش را نداده اند، اما از این که بحث کارشناسی را جدای از شهادت و اماره مطرح ساخته اند، چنین استنباط می شود که تمایل به استقلال این موضوع داشته اند، اما در مباحث کیفری که نهایتاً قاضی می باید به علم برسد، ارزیابی نظریه کارشناسی به دلیل داشتن طریقیت و نه موضوعیت به بازپرس پرونده سپرده شده و چنانچه باز پرس تعارضی در خصوص نتایج حاصله از کارشناسی و سایر دلایل موجود در پرونده بیابد می تواند از نظریه کارشناسی چشم پوشی نموده و در قانون هم پیش بینی شده که می تواند از کارشناسان مجدداً سوال نموده تا به اطمینان برسد.

مهسا پور احمدی- پایان نامه کارشناس ارشد دانشگاه آزاد اسلامی مشهد- جایگاه ادله ی الکترونیک در اثبات دعوی- ص ۱۰۱[۳]

-کاتوزیان ناصر، اثبات و دلیل اثباتف جلد دوم ، ص ۱۰۱[۴]

-جواد جاوید نیا- مطالعات بیشتر در کتاب جرائم تجارت الکترونیکی- چاپ اول- انتشارات خرسندی- ص ۲۲۱[۵]

براى اینکه بدانیم جرم ترک انفاق چه زمانى به وقوع پیوسته است‏باید دانست نفقه شامل چه مواردى مى‏گردد که عدم ایفاى آن موارد از جانب فرد، باعث ارتکاب چنین جرمى مى‏شود. براى بررسى این مساله باید قایل به تفکیک شد. از آنجا که نفقه زوجه و اقارب داراى ویژگى خاصى است، باید دید الزام فرد به انفاق زوجه محدود به چه مواردى بوده و آیا همین الزام در مورد نفقه اقارب نیز وجود دارد یا خیر؟

در خصوص نفقه زوجه، ماده‏۱۱۰۷ ق.م ایران، حدود الزام زوج به پرداخت نفقه را چنین بیان مى‏دارد:

“نفقه عبارت است از مسکن، البسه، غذا و اثاث البیت که بطور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن یا احتیاج او به واسطه مرض یا نقصان اعضا. با توجه به این ماده، هرگاه زن در خانه مردى خادمى داشته یا به واسطه موردى، احتیاج به کمک و خادم داشته باشد، مرد مکلف است که تامین خادم نماید. سؤالى که در این جا مطرح مى‏گردد این است که آیا زن مى‏تواند خود خدمت کند و از شوهر مطالبه اجرت خادم را بنماید؟ در جواب باید گفت‏خیر; زیرا اگر زن محتاج به خادم باشد، فرد مکلف به تامین آن است اما هر گاه زوجه، خود بتواند از عهده کارهاى خویش بر آید دیگر نیازى به خادم ندارد.

در خصوص سؤال باید دید آیا این مساله با قانون اجرت المثل، تبصره‏۶ بند الف و ب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۲۸/۸/۷۱ تعارضى دارد یا خیر؟ چرا که هر گاه زن نتواند به جاى خادم کار کند و اجرت المثل خادم را از شوهر بگیرد چگونه مى‏توان اجرت المثل به وى اختصاص داد؟
به نظر نگارنده تعارضى بین این دو مساله دیده نمى‏شود; زیرا مطابق قانون اجرت المثل، زن از آنجا که تکلیفى دربرابر کار در منزل ندارد، مى‏تواند بابت این کار که جهت رفاه زوج و فرزندانش انجام مى‏دهد اجرت المثل بخواهد. بند الف تبصره‏۶ قانون اصلاح مقررات طلاق، این اجرت را حق زن مى‏داند و حتى سوء رفتار و سوء اخلاق زن در منزل را مانع از درخواست چنین حق ندانسته است و به هر حال دادگاه ملکف است‏براى چنین زنى در هنگام درخواست طلاق از جانب زوج، با ارجاع به نظر کارشناس، اجرت المثل یا نحله تعیین کند. اما مساله خادم که در متون فقهى ذکر گردید - و ماده‏۱۱۰۷ ق.م نیز بر اساس آن استوار است - مربوط به زنى است که بواسطه داشتن عادت به وجود خادم در منزل پدرى یا به واسطه مرض و بیمارى، احتیاج به خادم دارد و شامل کلیه زنان نمى‏گردد.

نکته قابل طرح در اینجا این است که قانون مدنى در وجوب خادم، استطاعت مالى شوهر را مورد توجه قرار نداده است در صورتى که باید گفت در غیر از مورد بیمارى که وجوب خادم را در بر دارد، واجب گرداندن استخدام خادم براى زوجه‏اى که در منزل پدرى عادت به خادم داشته است، تا حدى دور از ذهن است. از آنجا که زوجه هنگام انتخاب زوج، با توجه به وضعیت و شرایط مالى وى و آگاهى از آن، پاسخ مثبت‏به درخواست ازدواج زوج مى‏دهد و راضى به تشریک مساعى با او در ساختن زندگى نوینى مى‏گردد، خود را آماده براى تطبیق با وضعیت اقتصادى زوج مى‏نماید و از طرفى با عنایت‏به اینکه زوجین در زندگى مشترک، باید در استحکام مبانى خانواده سعى و کوشش نمایند، لذا تصور اینکه زوج فقیرى را ملزم به استخدام خادم جهت زوجه نماییم دور از ذهن و منافى با مصالح و روابط عاطفى و اخلاقى خانواده مى‏باشد همچنین اجراى ضمانتهاى اجرایى نفقه زوجه مخصوصا ضمانت اجراى کیفرى آن علیه شوهرى که از جهت عدم تمکن و استطاعت مالى قادر به تهیه خادم براى همسرش نمى‏باشد و همسرش نه از جهت نیاز به پرستارى و مراقبت، بلکه از جهت‏شان و موقعیت اجتماعى نیازمند به خادم است، با عدالت و انصاف قضایى چندان مناسب نیست; زیرا این مورد با سایر نیازمندیهاى زوجه (از قبیل خوراک، پوشاک و مسکن) متفاوت است و درجه نیاز زن به اشیاى فوق نیز یکسان نیست.[۱]

سؤال دیگرى که در رابطه با ماده‏۱۱۰۷ ق.م به نظر مى‏رسد این است که آیا موارد ذکر شده در این ماده حصرى است و موارد خارج از شمول ماده فوق را نمى‏توان جزو مصادیق نفقه دانست‏یا اینکه این اقلام جنبه تمثیلى داشته وموارد دیگرى را نیز در بر مى‏گیرد؟ در پاسخ باید گفت‏با توجه به پیشرفتها و تغییر و تحولاتى که در زندگى انسان بویژه در نیازهاى نوع بشر به وقوع مى‏پیوندد، این نیازها را نمى‏توان در قالب موارد محصور گنجاند. به قول یکى از حقوقدانان:[۲] “آنچه‏اهمیت دارد این است که شوهر باید به عنوان ریاست‏خانواده تامین معاش زن و فرزندان خود را عهده دار شود. تحول شیوه زندگى، هر روز نیازهاى تازه به وجود مى‏آورد. این نیازها را نمى‏توان در چهارچوب معینى محصور کرد و ناچار باید داورى را به عرف گذارد… بنابر این در تعریف نفقه مى‏توان گفت تمام وسایلى که زن با توجه به درجه تمدن، محیط زندگى و وضع جسمى و روحى خود بدان نیازمند است و تشخیص اینکه کدام وسیله را بایستى از ارکان نفقه زوجه شمرد، با عرف است و ملاک ثابتى ندارد". دکتر سید مصطفى محقق داماد نیز به نقل از کتب فقهى، نفقه را به هشت دسته طبقه بندى نموده از جمله نان و خورش، لباس، فراش، وسایل طبخ، وسایل تنظیف و آرایشى، مسکن و خدمتکار; اما در انتها تذکر مى‏دهند که نفقه اختصاص به امور هشتگانه فوق الذکر ندارد و اگر نیازهاى دیگرى هم وجود داشته باشد جزو نفقه محسوب خواهد شد.[۳]

پس بطور کلى مى‏توان گفت منظور از نفقه زوجه آن چیزهایى است که زن براى گذراندن زندگى به آن نیاز دارد و تشخیص این نیاز توسط عرف رایج در جامعه صورت مى‏گیرد و همچین وضعیت و شخصیت زن نیز تا حدى باید مورد توجه قرار گیرد و با اینکه این نظر غالب فقها و حقوقدانان بوده اما در مورد داخل شدن برخى موارد از جمله هزینه حمام، هزینه دارو و معالجه در شمول نفقه، اختلاف نظر است. اکثر فقها معتقدند که هزینه معالجه، دارو و حمام جزو نفقه نیست. محقق قمى در جامع الشتات چنین آورده است: ” ظاهر این است که قیمت دوا بر زوج لازم نیست و این داخل نفقه نیست و همچنین اجرت حجام و اجرت حمام، مگر اینکه هوا سرد باشد و از براى غسل محتاج به حمام باشد."[۴] صاحب جواهر نیز در این‏باره چنین مى‏فرماید: “السادس آله التنظیف، و هى المشط و الدهن و لا یجب الکحل و الطیب، و یجب المزیل للصنان… ولا تتحق علیه الدواء للمرض، و لا اجره الحجامه و لا الحمام الامع البرد…".[۵]

بنابر این صاحب جواهر نیز هزینه حمام را جزو نفقه ندانسته و فقط در صورت برودت هوا به گونه‏اى که زن مجبور باشد به حمام بیرون برود، هزینه چنین حمامى را جزو نفقه دانسته است. و همچنین هزینه دارو را در شمول نفقه نیاورده است.

حضرت امام خمینى‏«رحمه الله‏» در تحریر الوسیله درباره هزینه حمام و معالجه چنین مى‏فرمایند: “ظاهرا اجرت حمام در وقت احتیاج از انفاقى است که زوجه آن را استحقاق دارد چه براى غسل کردن باشد یا براى نظافت در صورتى که شهر او از جاهایى است که شستن و غسل نمودن در خانه متعارف نیست‏یا متعذر یا سخت است‏براى سرما و غیر آن… و همچنین است (داخل در نفقه است) ادویه‏اى که متعارف است و به سبب بیماریها و دردهایى که کم شخصى در ماه ها و سالها خالى از آنها باشد خیلى زیاد نیاز به آنهاست ولى ظاهرا آن است که دارویى که در معالجات سخت مصرف مى‏شود و از باب اتفاق احتیاج به آنها دارد خصوصا اگر به بذل مال زیادى محتاج باشد جزو نفقه نمى‏باشد."[۶]

با توجه به موارد فوق، نظر فقهاى امامیه در مورد هزینه حمام و معالجه براین است که با توجه به اینکه رفتن به حمام خارج از منزل شاید تشریفاتى و تجملى باشد، تنها در صورتى مى‏توان آن را جزو مصادیق نفقه دانست که در خانه به‏سبب سردى هوا یا مسائل دیگر نتوان حمام کرد. در مورد دارو نیز، هرگاه بابت‏بیماریهاى ساده باشد که انسان بوفور به آن مبتلا مى‏گردد(مثل سرماخوردگى) جزو نفقه محسوب مى‏گردد اما اگر هزینه معالجه بابت‏بیماریهاى شایع و رایج نباشد مانند هزینه عمل جراحى، خصوصا اگر هزینه آن بالا هم باشد فرد را نمى‏توان ملزم به تامین آن دانست.

در خصوص نفقه اقارب طبق ماده‏۱۱۹۶ ق.م اقارب و خویشاوندان نسبى در خط عمودى اعم از صعودى یا نزولى ملزم به انفاق به یکدیگرند و الزام به انفاق در خویشاوندان سببى یا رضاعى و خویشاوندان نسبى در خط افقى وجود ندارد; لذا خواهر و برادر، دایى و خاله، عمو و عمه واجب النفقه نمى‏باشند اما پدر و مادر هر چه بالاتر رود و فرزند و اولاد فرزند هر چه پاییتر رود واجب النفقه مى‏باشند.

ماده ۱۲۰۴ ق.م مصادیق نفقه اقارب را شامل مسکن، البسه، غذا و اثاث البیت‏به قدر رفع حاجت و با در نظر گرفتن استطاعت منفق دانسته است. پس در نفقه اقارب، وضعیت اجتماعى فرد واجب النفقه، مطمع نظر قانونگذار نبوده و تنها رفع حاجت از اقارب مورد توجه بوده است.

[۱]  فرشتیان - حسن: نفقه زوجه در حقوق ایران، ص‏۷۴

[۲] کاتوزیان - ناصر: حقوق مدنى،ج‏۱، ص‏۱۸۷

[۳] محقق داماد - سید مصطفى: حقوق خانواده، ص ۲۹۰-۲۹۱

[۴]  محقق قمى: جامع الشتات، ج ۴، ص ۴۸۸

[۵] نجفى - شیخ حسن: جواهر الکلام، ج ۱۱، ص‏۲۱۶

[۶]  خمینى (ره) - آیت الله روح الله: تحریر الوسیله، ج‏۳، ص ۵۶۵