۲-۴-۱-۱-۳- تنفیذ قبض از جانب مشتری

دیدیم که اگر ثمن کلی باشد برای قبض آن اذن مشتری لازم است و چنان چه بدون اذن مشتری قبض گردد، قبض نامشروع و درحکم عدم قبض است. اما اگر مشتری چنین قبضی را تنفیذ کند، قبض مزبور به قبض مشروع تبدیل می گردد و فرد قبض شده ثمن تلقی می گردد و درنتیجه برای بایع خیار تأخیر بوجود نمی آید(کاتوزیان، ن.۱۳۷۶، ج۵، ص۹۱۸).حال سوال اینست که از جهت آثار حقوقی، از چه زمانی رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن به بایع که قانوناً حق قبض را نداشته، موجب مشروعه شدن قبض می گردد؛ زمان قبض ثمن یا زمان رضایت مشتری.

شیخ انصاری اول فایده بحث را بیان می نماید، ایشان می فرمایند: ثمره ای که برای کاشفیت یا مثبتیت مترتب می شود این است که اگر قبل ازسه روز، بایع ثمن را قبض کند ومشتری بعد از سه روز اجازه کند، دراین صورت بنا بر نظر کاشفیت خیار بایع ساقط می شود اما بنا بر نظریه مثبتیت گویا قبض الان واقع شده ولذا مسقط خیار تأخیر ثمن نمی باشد (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

زیرا قبض ثمن بعد از سه روز صورت گرفته ونه قبل از آن. سپس ایشان نظر قوی تر را نظر مثبت می دانند یعنی رضایت بعدی مشتری، قبض را از زمان حصول رضایت مشروع می سازد ونه زمان قبض آن. به نظر می رسد که نظر صحیح همان نظر شیخ انصاری باشد. در تأیید آن نائینی می گوید، اذن بعدی مشتری می تواند قبض را صحیح بنماید وموجب مشروع  شدن قبض از زمان حصول رضایت بشود، زیرا اذن مالک درعقد فضولی که برنظر کشف برقرار شده  بوسیله دلایل و مدارک خاص آن در خصوص معاملات ایجاد شده است ونمی توان آنرا در این مورد قیاس نمود(نائینی.۱۴۱۳٫ج ۱، ص۵۵۶).

بنابراین، دلایل مشروع گشتن قبض در زمان حصول رضایت را می توان بدین گونه برشمرد. اولاً: رضایت بعدی مشتری، در حقیقت، سبب تحقق مشروعیت قبض ثمن می شود. بنابراین همانند امور طبیعی، در امورتشریعی، اثرمسبب به دنبال پیدایش موثر و سبب وجود می یابد، نه قبل از آن.  مگر اینکه خلاف آن مقرر شود. دوماً : این مورد را نمی توان با معامله فضولی مقایسه کرد و از ماده ۲۵۸ق.م استنباط کرد که رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن مانند اجازه مالک در عقد فضولی است زیرا وضع ماده ۲۵۸ ق.م و حکم به آن بر اساس قول کشف، خلاف قاعده و مبتنی بر دلایل خاصی است که در حقوق امامیه مورد توجه قرارگرفته است.

۲-۴-۱-۱-۴ - متعذرشدن قبض ثمن 

اگر در خلال سه روز اول عقد، بایع مبیع را به مشتری تسلیم کند ولی قبض ثمن متعذرگردد، بعضی ازفقها معتقدند که بایع می تواند بیع را فسخ  کند زیرا اومتحمل ضرر می گردد (نراقی، ۱۴۰۵، ج۲، ص۳۸۷). بعضی دیگر می گویند : اگر دفع ضرر با گرفتن عین مبیع بعنوان تقاص امکان پذیرباشد، بایع حق فسخ دارد والا برای فسخ  فایده ای متصورنمی باشد، زیرا دفع ضرر از بایع صورت نمی گیرد. (اشرفی، ۱۳۸۵، ج۲، ص۴۸۵)

به نظر می رسد که در این مورد بایع حق خیار تأخیر نخواهد داشت چرا فقها و حقوقدانان معتقدند که که یکی از شرایط خیار تأخیر ثمن، عدم تسلیم مبیع می باشد که درمسأله بالا، مبیع تسلیم شده است (نجفی.۱۳۱۴، ص۵۳، حائری شاه باغ، ۱۳۸۲، ص۷۵۵).

بنابراین دلیلی برای ثبوت خیار تأخیر وجود نخواهد داشت وخیار مزبورساقط می شود وموجبی هم برای عودت آن نمی توان یافت. اگرهم گفته شود در این حالت بایع متحمل ضرر می گردد باید بگوئیم که با توجه به قاعده اقدام، بایع خود اقدام به ضرر خود نموده و هیچ کس او راملزم به تسلیم مبیع نکرده است.

 ۲-۴-۱-۱-۵- برگشت ثمن به مشتری پس از تأدیه آن به بایع

از نظر فقها اگر قبل از انقضاء سه روز، فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم کند یا خریدار ثمن را در اختیار بایع بگذارد، خیار تاخیر ایجاد نمی شود و موضوعا منتفی است اگرچه پس از قبض و اقباض، دوباره مبیع به بایع و ثمن به مشتری برگردد (شهید ثانی،۱۴۱۰،ج۴،ص۴۵۸ .انصاری، ۱۳۷۵،ص۲۲۵).

قانون مدنی نیز در این مورد در ماده ۴۰۴ ق.م اعلام می دارد که :« … یا مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیارفسخ نخواهد بود اگر چه ثانیاً به نحوی ازانحاء … ثمن به مشتری برگشته باشد».بنابراین اگرمشتری در خلال سه روز اول عقد، تمام ثمن را به بایع تأدیه کند، ولی بعداً ثمن به مشتری بازگردد، مثل اینکه بایع آنرا به او بفروشد، صلح کند، قرض دهد یا به عاریه دهد بایع دیگر دارای خیارتأخیر نمی گردد. چون با تادیه ثمن خیار بایع ساقط می گردد و دلیلی نیز برای عودت آن وجود ندارد. در این مورد فرقی نیست که برگشت ثمن به مشتری بعنوان مالکیت باشد یا اینکه  فقط ثمن تحت اختیاراو قرار گیرد مانند عقد اجاره(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۵).

 

۲-۴-۱-۱-۶- تأدیه ثمن معیوب و متعلق به غیر

در این مورد محقق حلی می فرمایند:«اگر بعد از قبض ثمن معلوم شود که تمام یا مقداری از آن مال دیگری است حکمش همین است که قبض، به منزله عدم آن می باشد».

بنابراین لازم است که مشتری مالک مالی باشد که بعنوان ثمن به مالک می پردازد والا تأدیه ثمن  درحکم عدم می باشد ومانند آنست که اصلاً چیزی پرداخت نشده باشد، خواه کل ثمن متعلق به غیر باشد یا جزئی ازآن. بنابراین بعد از مدت سه روز برای بایع خیار تأخیر ثابت می شود(محقق حلی، ۱۴۰۵، ص۵۸۵).

آنچه را که گفته شد می توان ازماده ۲۶۹ ق.م نیز استنباط نمود. چرا که طبق این ماده برای تحقق ایفای تعهد، لازم است تأدیه کننده مالک مالی باشد که به متعهد له تسلیم می کند و یا از طرف مالک  ماذون درتسلیم باشد.

چنان چه مشتری ثمن را که عین معین است به بایع تأدیه کند وآن ثمن معیوب باشد، خیارتأخیربایع ساقط می گردد. زیرا تسلیم معتبر و قانونی ثمن صورت گرفته است وعرفاً می توان گفت که ثمن  تأدیه شده است هر چند که معیوب باشد. در این صورت بایع خیارعیب خواهد داشت. این مطلب از ماده ۲۷۸ق.م استنباط می شود؛ طبق این ماده اگر موضوع تعهد عین معین باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد می شود اگر چه کسر و نقصان داشته باشد. چرا که ثمن موضوع  تعهد مشتری است که قابل انطباق با هیچ  شئی دیگرنیست و پیدایش عیب و نقص در آن سبب نمی شد که از حوزه تعهد خارج بشود و یا فرد دیگری به عنوان مورد تعهد جایگزین آن بشود زیرا تسلیم فرد دیگری که سالم و کامل باشد هیچ گاه به عهده گرفته نشده است تا بتواند متعهد را به انجام آن مجبور کرد (شهیدی، ۱۳۶۸، ص۱۷).

۲-۴-۱-۱-۷ - عدم قبض ثمن توسط بایع

چنان چه مشتری بایع را از قبض ثمن متمکن سازد ولی بایع از قبض نمودن آن امتناع ورزد، بعد ازسه روزبرای بایع خیارتاخیری نخواهد بود. زیرا قبض که عبارت است از تخلیه، صورت گرفته است. چرا که عرف قبض را تخلیه می داند ودر نتیجه ثمن قبض شده تلقی می گردد. النهایه تمکن موجب عدم پیدایش خیار برای بایع می گردد، زیرا شرط تحقق خیار، عدم قبض ثمن است (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳، ص۵۶).

دراین مورد شیخ کاظم خلخالی می فرمایند:

« اولاً قدرمتیقن برای ثبوت خیارتأخیر، عدم قبض مبیع می باشد، ولی این درحالتی است که عدم قبض مبیع بدلیل امتناع بایع از دریافت ثمن در صورتی که مشتری آنرا ارائه داده است، نباشد بلکه  خیار درجایی ثابت است که مشتری ثمن را پرداخت نماید و درمقابل نیز، بایع مبیع تسلیم نکند.

دوماً فرض عدم قبض ثمن توسط بایع در حالت ارائه آن توسط مشتری، ازاخبار وارده که مدارک خیار تأخیرمی باشد، خارج است واخبار وارده ظهور درعدم عدوان بایع دارد.

سوماً خیارتأخیراز طرف شارع به جهت ارفاق به بایع و بدلیل دفع شرر از او جاری شده است در حالیکه در مسئله مزبور ارفاق و ضرر به بایع قابل طرح نمی باشد.

چهارماً دراخبار آمده شرط خیارتأخیر، عدم تأدیه ثمن از طرف مشتری می باشد و آنچه ازمنطوق و مفهوم کلام معلوم است ارائه ثمن وعدم اخذ را شامل نمی شود (خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۱).

ماده ۴۰۵ قانون مدنی مقرر داشته:« اگرمشتری ثمن راحاضرکردکه بدهدوبایع ازاخذآن امتناع نمودخیارفسخ نخواهدداشت».زیرا خیار حقی است که قانون به معامله کنند می دهد تا بتواند از ضرری که ناخواسته بر او وارد می شود جلوگیری کند. در این مورد که بایع خود از گرفتن ثمن امتناع کرده، شخصا اقدام به ضرر خود نموده و خریدار را نمی توان مسول آن دانست تا به فروشنده اختیار فسخ معامله، به منظور جلوگیری از ضرر داده شود. بنابراین با توجه به قانون مدنی امتناع بایع از دریافت ثمن در موعد مقرر با وصف آمادگی مشتری به تادیه آن موجب سقوط حق فسخ بایع می گردد (نوین، ۱۳۸۲، ص۱۱۴٫ شهیدی، ۱۳۸۴، ص۵۵).

حال اگر بایع با حیله و فریب، ثمن را ازمشتری اخذ کند آیا خیارتأخیراو ساقط می گردد یا خیر؟

از نظر فقها در چنین حالتی خیار بایع ساقط می گردد، زیرا خیار ارفاقی برای بایع است و برای دفع  ضرروحرج از او بعمل شده است. دراین مورد نیز دیگر ضرر و حرجی برای او متصور نمی باشد. از طرف دیگر با توجه به گفته اکثر فقهای امامیه بایع مخیر است که از حق خود استفاده کند و عقد را فسخ و یا از آن منصرف شود، بنابراین اگر بایع با حیله و فریب ثمن را اخذ نماید به منزله آن است که از خیار خود صرفنظر کرده و خیاری برای او ثابت نمی شود. بعلاوه در صورت شک در بقاء خیار، اصل لزوم عقد است(علامه حلی، ۱۴۱۴ج۱،ص۵۲۳٫شهید اول،۱۴۱۱،ص۴۵۷، سید مرتضی، ۱۴۰۸،ج۴٫ص۲۱٫خمینی، ۱۳۶۶، ج۱،ص۵۲۷).

قانون مدنی و حقوقدانان در این خصوص ساکت هستند، ولی شاید بتوان گفت که با توجه به نظر فقها و اصل لزوم در این مورد خیار بایع ساقط می گردد

۲-۴-۱-۱-۸- ثمن در ذمه بایع

ثمن در ذمه بایع طبق ماده ۲۹۴ ق.م که مقررمی دارد:« وقتی دو نفر درمقابل یکدیگر مدیون باشند بین دیون آنها به یکدیگر به طریقی که درموارد ذیل مقرر شده است تهاتر حاصل می شود»، اگر ثمن در ذمه بایع باشد دیگر برای بایع خیارتأخیری ثابت نمی گردد. چرا که اولاً: تهاتر قهری است و بدون نیازبه دخالت طرفین واقع می گردد. ازطرفی تهاترموجب سقوط تعهد است و در حکم  پرداخت می باشد، حتی اگر مشتری نیت قبض را نکند. زیرا چنین ثمنی قبض شده تلقی می گردد و ثمن تحت استیلاء بایع فرض می گردد.

در صورتی که ثمن در ذمه بایع نباشد بلکه در نزد او باشد و بعداً بایع مالی ازاموال خود را در مقابل آن به مشتری بفروشد در چنین حالتی نیز برای بایع خیارتأخیر بوجود نمی آید، زیرا ثمن تحت استیلاء اوست ومانند قبض فعلی می باشد و لو اینکه نیت قبض نکند. بعلاوه دراین حالت قبض و عدم اقباض ثمن تحقق نمی یابد (شهیدی، ۱۳۷۷٫ص۲۵۵).

۲-۴-۱-۱-۹- عدم تأدیه ثمن در مهلت سه روز

در این مورد بین قانون مدنی وفقها اتفاق نظر وجود دارد. ماده ۴۰۲ ق.م مقرر می دارد:« اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد…» از این ماده معلوم می شود که قانون مدنی مدت را در انواع مبیع سه روز  دانسته است. همچنین شیخ انصاری می فرمایند:« اگر مشتری دراین سه روز ثمن را آورد پس مشتری به بیع سزاوارتر خواهد بود والا بایع مخیر خواهد بود بین فسخ عقد و یا عدم فسخ عقد (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

منظوراز روز، روزی است که در قانون آئین دادرسی مدنی ازآن صحبت شده است. ماده ۶۱۲  قانون مزبور می گوید:«روز بیست و چهار ساعت است.» پس منظورهمان ملاک عرف عام است و ابتدای آن نیز از هنگام انعقاد عقد می باشد.

شیخ طوسی مدت را سه روز می داند و دلیل ایشان نیز روایت علی ابن یقطین در  این مورد است که تصریح به مدت سه روز شده است. «عَنْ علی بْنِ یقطین انْهَ سَالَ ابالحسن ( ع ) عَنِ الرَّجُلِ یبیع البیع وَ لایقبضه صَاحِبِهِ وَ لایقبض الثَّمَنِ ، قَالَ : فَانٍ الاجل بینهما ثلاثه ایام ، فَانٍ قُبِضَ بیعه وَ الَّا فَلَا بیع بینهما» علی ابن یقطین می گوید :  از امام ابالحسن الرضا (ع)  درباره مردی پرسیدم که مبیع را می فروشد ولی مبیع را به رفیقش یعنی به مشتری نداده و ثمن  را هم قبض نکرده است. حضرت فرمود : مدت و مهلت بین این دو سه روز است، پس اگر مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع صحیح و اگر مبیع را به قبض مشتری نرسانده، بیعی بین این دو نخواهد بود . (شیخ طوسی، ۱۳۹۰، ج۳، ص۳۵۹).

۲-۴-۱-۱-۱۰- عجز مشتری از پرداخت ثمن  پس از تسلیم مبیع

در صورتیکه مشتری از پرداخت ثمن عاجز شود، آیا بایع دارای خیارتأخیر می گردد یا خیر؟ در این مورد در کتاب جامع الشتات آمده است که :« بدان که شهیدین (رح) نقل کرده اند قولی از شیخ به اینکه هروقت که متعذر شود قیمت، ازبرای بایع فسخ جایزاست (قمی.۱۴۱۳، ج۲، ص۱۸۹). شهید ثانی گفته است که شاید مستند او نفی ضررباشد به جهت اینکه نص بخصوص در آن نیست.ولی تمسک به عموم لزوم عقد و وجوب وفای به آن اقوی است.رفع  ضرر ممکن است به اینکه  همان مبیع را از باب تقاص بگیرد واگر ممکن نباشد فسخ کردن نیز رفع ضرر نمی کند.همچنین ایشان بیان داشته اند که اگر مبیع تحویل داده شود بیع تمام است وگرنه بیعی میان آنها صورت نمیگیرد.همچنین ایشان بیان داشته اند که اگر مبیع تحویل داده شود بیع تمام است وگرنه بیعی میان آنها صورت نمی گیرد(شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۴، ص۴۵۸).

حلی نیز معتقد است که تسلیم ثمن اگر متعذر باشد، موجب خیار بایع می شود. البته اگر ثمن اساساً از گردش خارج شده باشد، معامله منفسخ می شود(حلّی، ۱۴۱۴، ج۲، ص ۴۹۸).

در این مورد باید بین موردی که مبیع تسلیم شده یا نشده باشد فرق گذاشت. اگرمبیع تسلیم شده باشد، دیگرخیاربرای بایع بوجود نمی آید، چون تسلیم مبیع موجب سقوط خیارشده ودلیلی نیز برعودت خیار نمی باشد. اگرمبیع تسلیم نشده باشد بایع حق خیارتأخیرخواهد داشت، زیرا توانایی وعدم توانایی خریدار درایجاد خیارتأخیر تأثیری ندارد و ماده ۴۰۲ ق.م دراین مورد اطلاق دارد (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۴۵۵).

۲-۴-۱-۱-۱۱- تأدیه ثمن توسط ثالث

در صورتیکه قبل ازانقضای سه روز ازتاریخ بیع، شخص ثالثی از جانب مشتری اقدام به تادیه ثمن به بایع نماید، دیگرخیارتأخیربرای بایع بوجود نمی آید، هرچند که شخص ثالث از جانب مشتری اذن در تادیه نداشته باشد. ولی باید دانست که پرداخت دین بوسیله دیگران نیز امکان دارد هدف از وفای به عهد این است که طلبکار به حق خود برسد.

راه و وسیله وصول اهمیتی ندارد و می تواند مدیون فراهم آورد یا دیگران . لزومی ندارد که پرداخت کننده نماینده مدیون باشد , زیرا وفای به عهد عمل حقوقی نیست , رویدادی است که اثر خود را به جای می گذارد . ماده ۲۶۷ قانون مدنی به صراحت اعلام می دارد ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است , اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد . با وجود این در مورد کاری که وابسته به شخصیت مدیون است , وفای به عهد باید از سوی شخص او انجام پذیرد , نه نمایندگی در آن راه دارد نه ضامن می تواند عهده دار انجام دادن آن شود و نه شخص ثالث به جای مدیون وفای به عهد کند مگر اینکه طلبکار از آن ویژگی بگذرد و اقدام دیگران را بپذیرد(امامی، ۱۳۷۲، ص۴۵۵٫عدل، ۱۳۸۵، ص۴۷۵).

بنابراین چون هدف بایع رسیدن به ثمن می باشد و با پرداخت ثمن توسط شخص ثالث، این هدف حاصل می گردد و طبق ماده ۲۶۷ ق.م درصورت تأدیه ثمن توسط شخص ثالث، بایع ملزم است ثمن را دریافت کند و نمی تواند از گرفتن ثمن به بهانه اینکه شخص ثالث آنرا تسلیم می کند امتناع ورزد، زیرا جز بدست آوردن قیمت مبیع، حقی ندارد و اینکه طلب مزبور بوسیله چه شخصی تادیه می گردد، تغییری در وضعیت حق او نخواهد داد، با پرداخت ثمن  توسط شخص ثالث دیگر برای بایع ضرری نخواهد بود(امامی، همان).

عدم تسلیم تمام ثمن را هم در روایات وارده میتوانیم از شرایط اساسی ثبوت خیار تأخیر تلقی کنیم….عَنْ زراره عَنْ ابی جَعْفَرٍ ( ع ) قَالَ : قُلْتُ لَهُ : الرَّجُلُ یشتری مِنَ الرَّجُلِ الْمَتَاعَ ثُمَّ یدعه عِنْدَهُ فیقول : حتی آتیک بِثَمَنِهِ ، قَالَ : انَّ جَاءَ فیها بینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ (حر عاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۴).

زراره می گوید :  به امام (ع) عرض کردم : مردی از مردی متاعی می خرد. پس متاع را نزد بایع می گذارد و می گوید پول را برای تو خواهم آورد امام باقر (ع)  فرمودند : اگر از هنگام خرید تا سه روز تمام ثمن را آورد بیع لازم و اگر تمام ثمن را نیاورد پس بیع برای او نخواهد بود .

وهم اینکه طبق ماده ۴۰۲ ق.م که اعلام می دارد:« … و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد…»  می توان دریافت نمود. همچنین مفهوم ماده ۴۰۴ ق.م که مقرر می دارد:« یا مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود…» دلیل همین مدعاست.

تأدیه بعض ثمن از طرف مشتری به بایع مانع پیدایش خیار نیست، زیرا با قبض بعض ثمن می توان گفت که ثمن(کل ثمن)قبض نشده و قبض نشده و قبض بعض مانند عدم قبض است(نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۶ص۵۳٫شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴).

بنابراین اگرمشتری درخلال سه روز اول عقد تمام ثمن را به بایع تادیه کند ولو اینکه مبیع را دریافت نکرده باشد، برای بایع خیار تأخیر ثابت نمی گردد. عدم پرداخت ثمن خواه اختیاری باشد، مثل اینکه مشتری از حق حبس قانونی خود استفاده کند و ثمن را نپردازد خواه اضطراری باشد، مثل اینکه مشتری فراموش کرده باشد یا فوت کند، موجب ثبوت خیار برای بایع می گردد. بنابراین علت عدم تأدیه ثمن اهمیتی ندارد و ضابطه تنها عدم تأدیه است. این نکته را می توانیم از اطلاق ماده ۴۰۲ ق. م استنباط کنیم، چرا که این ماده تادیه ثمن را مقید به چیزی ننموده است (امامی.۱۳۷۲، ص۴۶۷).

در خصوص این شرط مسائل مختلفی وجود دارد که در ذیل به شرح آنها می پردازیم:

۲-۴-۱-۱-۱- تأدیه قسمتی از ثمن 

 شهید ثانی می فرمایند :«قبض کردن مقداری از مبیع یا ثمن در حکم قبض نکردن آن است، خواه قبض کردن مقداری ازمبیع همراه با قبض کردن مقداری از ثمن باشد و خواه فقط مقداری از مبیع و یا فقط مقدار یاز ثمن قبض شده باشد، زیرا در این صورت نیز صدق می کند که بایع ثمن را قبض نکرده است بنابراین در این صورت خیار برای بایع به قوت خود باقی است»(شهید ثانی، ۱۳۷۰ص۳۷۴).

نظرشیخ انصاری این است که: ظاهراخبار قبض بعضی از ثمن را درحکم عدم قبض می داند و این ظهوراخبار به روایت ابی بکر بن عیاش هم تأیید می شود.چرا که ابی بکراز روایت امام استفاده کرده بود که قبض بعض در حکم عدم قبض است. شیخ سپس اشاره می کند که بعضی از علما معتقدند تنها این روایت دلیل ادعا می باشد ولی نظر آنها دارای اشکال است، چرا که ابی بکر بن عیاش عامی است و به روایات عامی اعتناء نمی شود(انصاری، ۱۳۷۵، ۲۱۷).

ماده ۴۰۷ ق.م مقرر می دارد که:« … تسلیم بعض ثمن … خیار بایع را ساقط نمی کند».

همچنین عدم سقوط خیار بایع در اثر پرداخت قسمتی از ثمن را نیز می توان از مواد ۴۰۲ و ۴۰۴ ق.م نیزاستباط نمود، زیرا دراین دو ماده ملاک عدم پیدایش خیار، پرداخت تمام ثمن ذکر گردیده است که پرداخت قسمتی از ثمن جزء آن نمی شود. بنابراین دلایل ما بطور کلی عبارتند از:

۱- متن ماده ۴۰۷ ق.م

۲- عرف پرداخت قسمتی از ثمن را در حکم عدم پرداخت می داند.

۳- اینکه پرداخت بعضی ثمن در حکم عدم پرداخت است.

۴- دلالت روایات و اخبار وارده.

۵- اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبارند وبه بعضی ازثمن، ثمن گفته نمی شود.

البته باید متذکر بشویم که بایع یا باید تمام عقد بیع را فسخ  کند، یا از حق فسخ خود صرفنظرکند و  نمی تواند نسبت به قسمت مقبوض عقد را امضا و نسبت به قسمت غیر مقبوض بیع را فسخ کند، زیرا خیارغیرقابل تبعض می باشد. بعلاوه تجزیه خیار متضمن ضرر برای مشتری خواهد بود(امامی ۱۳۶۳،ج۴، ص۴۸۰).

۲-۴-۱-۱-۲- قبض ثمن بدون اذن مشتری

اینکه بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند، آیا چنین قبضی صحیح است وموجب عدم پیدایش خیارتأخیرمی گردد. بین فقها اختلاف است:

الف- نظریه عدم لزوم اذن مشتری

بعضی ازفقها معتقدند که درثمن صرف قبض کفایت می کند، خواه بایع با اذن مشتری این کار را  کرده باشد یا خیر. چرا که گفته اند: اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند بیع لازم است و خیار ساقط می شود، ولی در جانب مبیع باید قبض با اذن بایع باشد.

بنابراین درقبض مبیع اذن بایع شرط است ولی در قبض ثمن اذن مشتری شرط نیست. این دسته برای مدعای خود چنین دلیل آورده اند که: درجانب مبیع اقباض معتبر است چرا که در روایت گفته شده ولم یقبضه یعنی مشتری اقباض نکرده ولی در جانب ثمن قبض را معتبر دانسته زیرا آورده شده لم یقبضه. لذا اگر قبض بدون اذن بایع باشد، اقباض مبیع صادق نیست ولی اگر قبض ثمن بدون اذن مشتری باشد، قبض صدق می کند ( آملی،۱۳۴۹، ص۳۴۵).

ب- نظریه لزوم اذن مشتری

این عده می گویند اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند این قبض در حکم عدم قبض است. دلیل این گفتار ظهوراخباراست. از طرفی ضرر بایع در این حالت نیز به جای خود ثابت است چرا که ضمانت بایع نسبت به مبیع ثابت می باشد و درثمن هم نمی تواند تصرف کند. پس اگر خیار نداشته باشد ضرر بر او وارد می گردد. لذا از طریق قاعده لا ضرر باید گفت قبض بدون اذن در حکم عدم قبض است تا خیار بایع باقی باشد(شیخ احمد نراقی، ۱۴۰۵، ص۴۵۲٫ نجفی خوانساری، ۱۴۱۳، ص۲۳۳).

همچنین شهید ثانی معتقد است که که شرط قبضی که مانع(برای ثابت شدن خیار بایع)میگردد آن است که قبض بدن اذن مالک باشد. بنابراین اثری ندارد اگر قبض بدون اذن مالک آن واقع شود که در این صورت خیار ساقط نمی گردد(شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۴، ص۲۸۲).

عده ای ازعلماء در مقابل استدلال دسته اول گفته اند: استدلال شما درست نیست زیرا خود اقباض و قبض موضوعیت ندارد تا در جانب مبیع اقباض و در جانب ثمن قبض معتبر باشد. (خوئی.۱۴۱۲). در پاسخ گفته شده است که وجه اینکه اقباض و قبض در روایت ذکر شده است این است که علما نوعاً درخیارتأخیر، در رابطه با بایع مسأله را مطرح می کنند و فعل بایع نسبت به مبیع اقباض است و نسبت به ثمن قبض می باشد. اما اگر همین مسأله خیار تأخیر را در رابطه با مشتری مطرح کنند اقباض و قبض بالعکس می شود (حلی، ۱۴۰۹، ص۲۴۵).

ج- قبض بلا اذن و از روی حق

شیخ انصاری می فرمایند اگر قبض بدون اذن از روی حق باشد (یعنی بایع به سبب حقی که داشته ثمن را بلا اذن قبض کرده است) مثل هنگامی که بایع مبیع را به مشتری عرضه کند و به او بگوید مبیع را قبض کن اما مشتری مبیع را قبض نکند و بایع ثمن را بدون اذن او قبض کند، در این صورت ظاهرعدم خیار است چرا که قبض ثمن بدون اذن و از روی حق از منصرف اخبار خارج است و بایع به سبب تأخیر درتأدیه نیز به ضرر نمی افتد(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

امام خمینی نیز در این مورد می فرمایند: «بایع می تواند مقدار ثمنی را که بر عهده مشتری قرار دارد بعنوان تقاص و تلافی اخذ کند، پس کلی ( ثمن کلی ) از ذمه مشتری بدون انطباق بر خارج ساقط می گردد و آنچه که اخذ شده است ثمن می باشد» پس اگر بایع مبیع را به مشتری عرضه کند ولی مشتری از قبض آن امتناع ورزد و درعین حال از پرداخت ثمن نیز خودداری کند، بایع می تواند بدون اذن اوثمن را قبض کند حتی اگر ثمن کلی باشد، و تعیین فرد کلی در این حالت بر عهده بایع می باشد. در نتیجه قبض صحیح بوده و موجب عدم ثبوت خیار تأخیر ثمن می باشد (خمینی، ۱۳۶۳، ج۴، ص۳۹۴).

بنظرمیرسد که برای لزوم یاعدم لزوم اذن مشتری درقبض ثمن باید قائل به تفکیک شویم: در صورتیکه ثمن عین معین باشد و بایع بدون اذن و رضای مشتری آنرا قبض کند، با چنین قبضی دیگر برای او خیارتأخیرثمن ثابت نمی گردد. زیرا قبضی که در این حالت بدو رضای مشتری صورت گرفته است، قبضی است که مالک (بایع) بر روی مال خود بعمل آورده است. زیرا بایع در اثر وقوع عقد بیع مالک ثمن عین معین گردیده است و مالک برای قبض مال خود نیازی به اذن و رضای دیگری ندارد اما در صورتیکه ثمن کلی فی الذمه یا کلی در معین باشد، در اثرعقد برای مشتری دینی ایجاد می شود که باید وفا کند یعنی او باید فردی از افراد ثمن را انتخاب کرده و به فروشنده تسلیم کند و با وقوع عقد بایع مالک ثمن کلی فی الذمه و کلی در معین نمی شود، بلکه با تأدیه ثمن است که بایع مالک ثمن می گردد. پس تسلیم ثمن در این حالت، یک عمل حقوقی می باشد که موجب تملیک بایع می گردد(کاتوزیان،۱۳۷۶، ج۵، ص۹۱۸).

بنابراین اگر ثمن کلی فی الذمه و کلی در معین باشد، بایع نمی تواند بدون اذن مشتری آنرا قبض کند زیرا که تعیین فردی از افراد ثمن در اختیارمشتری می باشد نه بایع. مثلاً اگر مشتری مصداق کلی را تعیین و بنام فروشنده بسته بندی کند و به موسسه حمل و نقل بسپارد، ازآن تاریخ است که بایع مالک ثمن می گردد و در نتیجه می تواند ثمن را قبض کند(همان).

نتیجتاً در مورد ثمن عین معین اذن مشتری لازم نیست و در مورد ثمن کلی فی الذمه و کلی در معین اذن مشتری لازم است.

فقهای اسلام برحسب آنچه در کتب تحقیقی و فتوائی آنان مشاهده‌ میشود، هرگاه حکمی از احکام الهی مستلزم حرج و مشقت باشد، حرجی‌ که مردم در کارهای خود نوعا آنرا تحمل نمی‌کنند چنین حکمی را بموجب این قاعده، نفی نموده آنرا ثابت و لازم ندانسته‌اند .چنان چه هرگاه وضو مستلزم حرج باشد، شرطیت آن را برای نماز و امثال آن نفی‌ نموده‌اندو نیز هرگاه روزه‌دار مبتلا به عطش گردد و نخوردن آب، تولید مشقت کند می‌تواند آب بخورد و آشامیدن آب برای او حرام نمی‌باشد(طباطبائی یزدی، ۱۳۸۵، ج۱، ص۱۵۹٫محقق نراقی، ۱۴۰۵).

حرج  به معنای خارج از قدرت و توان، ومشکلی که راه خروج ندارد، می باشد. باید  توجه داشت که به هر مشکل و دشواری حرج اطلاق نمی گردد بلکه حرج آن مشکل و دشواریی است که راه خلاصی در آن قابل پیش بینی نباشد. این قاعده به انگیزه امتنان بر مومنین حکم حرجی را اعم از حکم تکلیفی و یا وضعی، رفع کرده است. حضرت رسول در این باره می فرمایند : من مبعوث شده ام به دین سهل و آسان  که حکم عسر و حرج و حکم ضرری در آن مرفوع شده است.

دلایل قاعده بر آیات و روایات مبتنی می باشد. البته اجماع فقها و حکم عقل ( قاعده عقلی لطف ) و بنا عقلا را می توان از دلایل آن شمرده ولی ما تنها به آیات و روایات اکتفا می کنیم .

۱- آیه ۶ سوره مائده : «مَا یرید اللَّهِ لیجعل علیکم مِنْ حَرَجٍ ولکن یرید لیطهرکم» یعنی خداوند اراده  نکرده است که بر شما حرج قرار دهد بلکه اراده  کرده است که شما را پاک  گرداند. علامه بزرگوار محمد حسین طباطبایی در مورد تفسیر این آیه می فرمایند : « در میان احکامی دینی حتی یک حکم  حرجی پیدا نمی شود و خداوند نه تنها خود حرج را نفی کرده است بلکه وضع حرج را هم نفی نموده است و رسانده است که خداوند اساساً نمی خواهد حرج و قانون حرجی وضع کند، نه اینکه  قانون حرجی وضع کند و بعد انسان را از عمل کردن به آن معاف سازد، و معنای عبارت آن می شود که : منظور ما از این احکام پاک نمودن شماست و اتمام نعمت بر شما » آیات ۲۳۳، ۱۸۵، ۸۶ سوره بقره و آیه ۴۲ سوره اعراف وآیه ۱۵۲ سوره انعام نیز از دلایل این قاعده هستند.

۲-  روایات : روایت صحیحه بزنطی از امام باقر (ع)  که امام فرمودند : «انَّ الْخَوَارِجِ ضیقوا علی انفسکم بجهاله وَ انَّ الدین أَوْسَعُ مِنْ ذلک» یعنی خوارج مرتکبین به گناه را کافر دانستند و از این رو به تنگنا افتاده بودند این بخاطر این بود که دین  راخوب درک نکرده بودند و نمی دانستند که در دین  اسلام عسر و حرجی وجود ندارد(زنجانی، ۱۳۶۵، ص۴۶).

همچنین باید متذکر شد که قاعده لاحرج، رافع احکام وجودی است یعنی احکامی که موجود هستند اگر موجب حرج گردند، به موجب این قاعده مرتفع می گردند و اگر از نبودن حکمی به کسی مشقت و زحمتی وارد آید به موجب این قاعده نمی توان آن حکم را جعل نمود. همچنین ملاک قاعده لاحرج، حرج شخصی است نه حرج نوعی. پس از آشنایی با این قاعده اذعان می داریم : یکی از دلایل خیار تاخیر ثمن،  قاعده لاحرج می باشد به این توضیح که : در اثر وقوع عقد، مبیع به ملکیت مشتری و ثمن به مالکیت بایع در می آید، و چون مبیع هنوز در ید بایع می باشد، پس مبیع در ضمان بایع است و در صورت تلف مبیع، تلف بر عهده بایع می باشد. از طرفی بایع حق تصرف در مبیع را ندارد و باید نمائات و منافع مبیع را در صورت وجود، به مالک آن یعنی مشتری بپردازد. ضمناً بایع ثمن را که درمقابل مبیع قرار دارد قبض ننموده است. تحت این شرایط اگر ما بگوئیم که باید صبر کند تا زمانی مشتری ثمن را به او پرداخت کند، حرجی را بر  بایع وارد ساخته ایم. بنابراین برای رفع حرج باید قائل به خیار برای بایع شویم تا در صورت لزوم از این حق استفاده بنماید وعقد را فسخ کند(انصاری، ۱۳۷۵،ص۲۷۵).

همچنان که قبلاً گفتیم، حرج در نفس بیع نیست بلکه حرج در لزوم بیع است زیرا لزوم مستلزم تکلیف می باشد. بنابراین لزوم حرجی باید نفی گردد و نفی  لزوم یعنی قائل  شدن حق خیار برای بایع. ذکر یک نکته لازم است و آن اینست که، قاعده لاحرج و ادله مربوط به آن اطلاق دارند و مقید به احکام تکلیفی نیستند لذا این قاعده را می توان در احکام وضعی نیز جاری نمود.پس دیگر نمی توان به نتیجه  گیری بالا ایراد نمود که قاعده لا حرج فقط مربوط به احکام تکلیفی و عبادات است و در احکام وضعی جاری نمی گردند. بنابراین می توان گفت قاعده لاحرج را در احکام سیاسی و نظام حکومت اسلامی نیز می توان اجرا نمود(همان).

۲-۲-۲- مبانی حقوقی

۲-۲-۲-۱- نظریه خطر

طبق این نظریه هر شخص که در اثر فعالیت خود خطری ایجاد می‌کند و موجب زیان دیگری می‌شود مسئول است و همانگونه که از منافع فعالیت خود بهره‌مند می‌شود بایستی ضرری را که از این راه متوجه دیگری می‌شود جبران نماید. به عبارت دیگر خسارت باید به کسی نسبت داده شود که سبب وقوع آن گشته است و در واقع کافی است که زیان‌دیده ثابت کند خسارتی به او وارد شده است و این خسارت ناشی از فعل عامل زیان می‌باشد، یعنی رابطه علیت را اثبات نماید و در اینصورت مسئولیت عامل زیان احراز می‌گرددبنابراین در نظریه خطر، اصل بر مسئول بودن عامل زیان جاری است و اثبات خلاف آن به عهده وی می‌باشد.

مثال:هرگاه عقد بیعی بین طرفین منعقد شود و ظرف سه روز از تاریخ عقد نه بایع مبیع را به خریدار تسلیم کند و نه مشتری ثمن را به بایع در اینجا با توجه خیار تاخیر ثمن که قانون برای بایع در نظر گرفته است چون عمل نکردن خریدار به پرداخت ثمن نوعی خطر برای بایع که همان ورود ضرر می باشد ایجاد میکند مسول جبران خسارت خریدار می باشد(جعفری لنگرودی، ۱۳۴۲، ص۴۵).

۲-۲-۲-۲- نظریه ی تقصیر

بر مبنای این نظریه، یک شخص زمانی مسئول جبران خسارت ناشی از اعمالش است که در ارتکاب آنها تقصیر کرده باشد. به عبارت دیگر زمانی که یک شخص کاری را انجام می دهد و به خاطر آن کار، خسارتی به شخص دیگری وارد می شود «به شرط آنکه مقصر باشد» مسئول جبران خسارت وارد شده به شخص زیان دیده است. به این ترتیب، تا زمانی که ثابت نشود که انجام دهنده ی آن کار مقصر بوده، تکلیفی ندارد که خسارت های وارد شده به شخص زیان دیده را جبران کند. بنابراین روشن است که برای مقصر شناخته شدن یک شخص دو شرط لازم است:

۱- شخص کاری را انجام دهد که نباید انجام می داده و یا از انجام کاری که موظف به انجامش بوده خود داری کند.

۲- شخص قابلیت مسئول و مقصر شناخته شدن را داشته باشد. اشخاصی را که می توان مسئول اعمالشان دانست، اشخاصی هستند که توانایی درک خوبی از بدی را دارند و بر همین اساس مثلاً یک دیوانه اگر به مال شخصی خسارت وارد کند مسئول جبران خسارتی که وارد کرده است نخواهد بود.در عقد بیع و خیار تاخیر ثمن عمل نکردن خریدار به وظایف خود نیز نوعی تقصیر محسوب می شود و باعث ورود ضرر به بایع می شود که طبق این نظر نیز مسول جبران ضرر می باشد(امامی، ۱۳۶۳، ج۱ص۲۹۰٫یزدانیان.ص۱۴۰٫۱۴۶).

۲-۲-۲-۳- نظریه مختلط

نظریه های مختلط که در واقع ترکیبی از هر دو نظریه ی تقصیر و نظریه ی ایجاد خطر است. بر طبق این نظریه شخص باید خسارت های وارد شده به دیگران را «که ناشی از تقصیر او باشد» جبران کند اما گاهی

به طور استثنائی بی آنکه مرتکب تقصیری شده باشد، مجبور است خسارت های وارد شده به دیگران را جبران کند(یزدانیان.ص۱۴۰٫۱۴۶).

۲-۲-۲-۴- نظریه تضمین حق

این نظر در جهت حمایت از حقوق زیان‌دیده ابراز شده است در این نظریه بجای توجه و ارزیابی کار فاعل زیان به منافع از دست رفته زیان‌دیده و حقوق تضییع شده او عنایت داشته و همت خویش را در همت حقوق‌ زیان‌دیده مصروف داشته است. در حقوق ایران چنانکه برخی نویسندگان گفته‌اند در پاره‌ای از مسایل و موضوعات نظیر مسئولیت تضامنی غاصبان با حسن نیت در کنار غاصب اصلی و اتلاف‌کننده غیرعمدی مال دیگری قانون‌گزار جز به رفع ضرراز مالک نمی‌اندیشد و درراستای تضمین منافع مالک به قانونگذاری پرداخته است، و گاه هدف برخی از قوانین مانند قوانین مسئولیت در حادثه‌های رانندگی به تصمین حق از دست رفته تمایل دارد.براساس این نظر هرکس حق دارد در جامعه خود سالم و ایمن زندگی کند و حقوق او تضمین شود و هیچ‌کس حق به خطر انداختن حقوق و سلامتی و ایمنی دیگران را ندارد(کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص۲۵۵).

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-۳- مقایسه تطبیقی

همانطور که اشاره شد خیار در اصطلاح حقوقی به اختیار فسخ عقد لازم گفته می شود که فقیهان در تعداد و انواع آن اختلاف دارند و از ۷ تا ۱۴ نوع خیار برشمردند در حالیکه طبق قانون مدنی ۱۰ خیار وجود دارد.

در خصوص تعریف خیار تاخیر ثمن فقها نظرات مختلفی را بیان کرده اند. در قانون مدنی نیز در ماده ۴۰۲ آمده است که « هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن بوده و برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد، اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را دهد بایع مختار در فسخ معامله است».

با بررسی اقوال فقها و همچنین ماده ۴۰۲ ق.م مشخص می شود که خیار تاخیر ثمن نه در قانون مدنی و نه از سوی فقها تعریف شده است بلکه فقط شرایط آن تشریح شده است. در نتیجه با مقایسه نظر فقها و مواد قانونی می توان گفت که : اختیار قانونی بایع در فسخ عقد بیع حال و (عین خارجی یا در حکم آن) در صورت عدم تسلیم تمام مبیع و ثمن با انقضای سه روز از تاریخ عقد خیار تاخیر ثمن نام دارد(امامی ۱۳۶۳، ج۴، ص۴۸۰).

در خصوص خصوصیات خیار تاخیر ثمن نیز با مقایسه نظر فقها و قانون مدنی می توان نتیجه گرفت که که از جمله خصوصیات خیار تاخیر ثمن، غیر قراردادی بودن خیار تاخیر و اختصاص خیار تاخیر ثمن به عقد بیع و بایع می باشد. خیارات به دو دسته تقسیم می شوند: خیارات مشترک و خیارات مختص. در این خصوص که خیار تاخیر ثمن از جمله خیارات مختص بیع می باشد بین فقها و قانون مدنی اختلافی وجود ندارد.فقها علت اینکه خیار تاخیر را از جمله خیارات مختص دانسته روایات وارده را می دانند که آنرا اختصاص به بیع داده است، قانون مدنی نیز در ماده ۴۵۶ آنرا به عقد بیع اختصاص داده است.(قاسم زاده، ۱۳۸۶، ص۵۶، خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲، ص۵۴۲، انصاری.۱۳۷۵، ص۲۱۶).

از سوی دیگر با توجه به اینکه مبنای خیار تاخیر ثمن قاعده لاحرج و لاضرر نمی باشد بلکه علاوه بر این قواعد نصوص و روایات نیز می باشد و روایات صرفا و صریحا خیار تاخیر را به بایع اختصاص داده است و چون خیار بر خلاف اصل لزوم است باید آنرا به مورد نص خود اکتفا دهیم تا دلیلی بر خلاف آن پیدا شود. به همین دلایل نیز قانون مدنی در ماده ۴۰۶ مقرر داشته: « خیار تاخیر ثمن مخصوص بایع است……». بنابراین اگر بایع در تسلیم نمودن مبیع به مشتری تاخیر و امتناع نماید نمی تواند از خیار تاخیر استفاده نماید(امامی ۱۳۶۳، ج۴، ص۴۸۰)..

مبانی فقهی خیار تاخیر ثمن، روایات، قاعده لاضرر، قاعده لاحرج و اجماع می باشد که نظر اکثر فقها آنست که روایات وارده دلالت بر نفی لزوم عقد دارد نه بطلان آن(انصاری، ۱۳۷۵٫ (حلی،۱۴۱۵،ج۶،ص۳۸۷٫طوسی،۱۴۱۷،ج۲،،ص۱۲٫قمی،۱۴۱۳،ج۲،ص۱۱۹٫خمینی،۱۳۶۳،ج۴،ص۳۹۲). دیگری مبانی حقوقی خارجی یعنی نظریات خطر، تقصیر، مختلط و نظریه تضمین حق می‌باشند

قانون مدنی نیز با توجه به مبانی خیار تاخیر ثمن به پیروی از فقه خیار تاخیر ثمن را ویژه عقد بیع دانسته و آنرا مختص به بایع شناخته است.چنانکه در ماده ۴۵۶ ق.م آمده است: «…… خیار تاخیر مخصوص بیع است» و «خیار تاخیر مخصوص بایع است………»(ماده ۴۰۶ ق.م)

۲-۲-مبانی خیار تأخیر ثمن

۲-۲-۱- مبانی فقهی 

مبانی که ما در اینجا مورد توجه قرار می دهیم مبانی اختصاصی و مبانی مشترک خیار تأخیر می باشند.مبانی مشترک، قاعده لاضرر و لاحرج می باشد که می توانند مبنای سایرخیارات نیز باشند. مبانی مختص روایات وارده و اجماع می باشند که ما به ترتیب اول مبانی مختص و سپس مبانی مشترک را مورد مطالعه قرار می دهیم.

 ۲-۲-۱- ۱- روایات

روایات احادیثی هستند که راویان از معصومین (ع) نقل کرده اند که به  ترتیب احادیث مذکور را نقل می کنیم :

۱-  . . . عَنْ علی بْنِ یقطین انْهَ سَالَ ابالحسن ( ع ) عَنِ الرَّجُلِ یبیع البیع وَ لایقبضه صَاحِبِهِ وَ لایقبض الثَّمَنِ ، قَالَ : فَانٍ الاجل بینهما ثلاثه ایام ، فَانٍ قُبِضَ بیعه وَ الَّا فَلَا بیع بینهما(حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۴).

علی ابن یقطین می گوید :  از امام ابالحسن الرضا (ع)  درباره مردی پرسیدم که مبیع را می فروشد ولی مبیع را به رفیقش یعنی به مشتری نداده و ثمن  را هم قبض نکرده است. حضرت فرمود : مدت و مهلت بین این دو سه روز است، پس اگر مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع صحیح و اگر مبیع را به قبض مشتری نرسانده، بیعی بین این دو نخواهد بود .

۲-  عَنْ اسحاق ابْنِ عَمَّارٍ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ ( ع ) قَالَ : مِنْ اشتری بیعاً فِضَّهٍ ثلاثه ایام وَ لَمْ یحیی فَلَا بیع لَهُ . (همان).روایت اسحاق بن عمار از امام موسی کاظم (ع)  امام فرمود: هر کس مبیعی را بخرد و سه روز بگذرد و ثمن را نیاورد بیعی برای او نخواهد بود .

۳-  . . . عِنْدَ عبدالرحمن بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ : اشتریت مَحْمِلًا فاعطیت بَعْضَ ثَمَنِهِ وَ ترکته عِنْدَ صَاحِبِهِ : ثُمَّ احْتَسَبْتَ ایاما ، ثُمَّ جآت الی البایع الْحَمْلَ لَا خُذْهُ ، فَقَالَ : قَدْ بِعْتُهُ فضحکت . ثُمَّ قَالَ ، لَا وَ اللَّهِ لَا ادعک وَ اقاضیک ، فَقَالَ لی : ترضی بابی بکر بْنِ عیاش ؟ قِلَّهُ ، نَعَمْ فاتیته فَقَصَصْنَا علیه ، فَقَالَ ابوبکر : بِقَوْلِ مَنْ تریدان اقضی بینکما ؟ ابقول صاحبک أَوْ غیره ؟ قَالَ : قِلَّهُ ، بِقَوْلِ صاحبی . قَالَ : سَمِعْتُهُ یقول مِنْ اشتری شیِِاً فَجَاءَ بِالثَّمَنِ مابینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ(همان).

ابن حجاج گفته است : محملی را خریدم و مقداری از ثمن را به بایع دادم و مبیع را پیش بایع گذاشتم :  پس از چند روزی حبس شدم و به زندان افتادم. پس برای گرفتن محمل پیش بایع آمدم. بایع گفت : محمل را فروختم. راوی می گوید : خندیدم و گفتم نه به خدا ترا رها نمی گذارم تا اینکه با تو نزد قاضی بروم. بایع گفت آیا به قضاوت ابی بکر بن عیاش راضی هستی. گفتم بلی، نزد او آمدم و قصه خود را برای او باز گفتم. ابوبکر گفت : دوست داری به گفتار چه کسی بین شما دو نفر قضاوت کنم. گفتم به گفتار آقا و مولایم حکم کن. ابوبکر بن عیاش گفت : از مولای تو شنیدم که می گفت : کسی که چیزی را می خرد پس اگر از وقت خریدن تا سه روز پول را آورد بیع صحیح و الا اگر پول را نیاورد پس بیعی برای او نخواهد بود.

۴- . . . . عَنْ زراره عَنْ ابی جَعْفَرٍ ( ع ) قَالَ : قُلْتُ لَهُ : الرَّجُلُ یشتری مِنَ الرَّجُلِ الْمَتَاعَ ثُمَّ یدعه عِنْدَهُ فیقول : حتی آتیک بِثَمَنِهِ ، قَالَ : انَّ جَاءَ فیها بینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ (همان).

زراره می گوید :  به امام (ع) عرض کردم : مردی از مردی متاعی می خرد. پس متاع را نزد بایع می گذارد و می گوید پول را برای تو خواهم آورد امام باقر (ع)  فرمودند : اگر از هنگام خرید تا سه روز ثمن را آورد فبها و اگر ثمن را نیاورد پس بیع برای او نخواهد بود .

حال بعد از بیان  روایات مذکور باید روشن سازیم که آیا روایات مزبور دلالت بر فسخ و بطلان عقد بطور قهری پس از سه روز دارد یا اینکه تنها لزوم از عقد برداشته می شود و برای بایع خیار تأخیر بوجود می آید در این مورد بین فقها اختلاف است :

۲-۲-۱-۱-۱- نظریه بطلان عقد در صورت تأخیر تأدیه

مرحوم شیخ انصاری می فرماید : « ظاهر اخبار بطلان بیع است چرا که نفی صحت اقرب بر نفی حقیقت است. از طرف دیگر عبارت «فلا بیع له»  ظهور در آن دارد که اگر خریدار، ثمن را ظرف سه روز به فروشنده ندهد، اساسا بیعی وجود ندارد یعنی بیع، صحیح نیست نه اینکه بیع به صورت صحیح منعقد گردیده و جایز می باشد و خریدار می تواند آن را فسخ کند(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷).

شیخ  طوسی فرمود است: «فقهای شیعه گفته اند که هرگاه شخصی، کالای معینی در مقابل ثمن معلومی خریداری کند و به فروشنده بگوید که ثمن را بعدا می پردازم و ثمن را نپردازد، حال اگر ثمن را ظرف مدت سه روز بپردازد، بیع منعقد می گردد و اگر ظرف مدت سه روز برای پرداخت ثمن مراجعه نکند، عقد بیع باطل می شود (طوسی، ۱۳۸۷، ج۲، ص۸۷).

سبزواری در کتاب کفایه الاحکام نیز نظریه بطلان بیع را تقویت کرده است. «فَانٍ جَاءَ المشتری بِالثَّمَنِ،وَ الَّا کان البایع أَحَقُّ بِهِ . وَ اللُّزُومِ فی هَذَا النَّوْعَ مُنْتَفٍ عِنْدَ الَّا صحاب ، واخبارهم متظافره بِهِ کصحیحه زراره وَ حَسَنَتُهُ وَ صحیحه علی بْنِ یقطین وَ موثقه اسحاق بْنِ عمّاروغیرها ، فَعِنْدَ جِمَاعُهُ ثُبُوتِ الخیار . وَ عَنْ ظَاهِرِ ابْنِ الجنید وَ الشیخ بِبُطْلَانِ البیع وَ وَ لَعَلَّ الاقرب الثانی،لِظَاهِرِ صحیحه علی بْنِ یقطین وَ صحیحه زرارهو غیر هَمّاً» به نظر ایشان سه روز مهلت قرار داده میشود اگر در این سه روز ثمن داده شود عقد صحیح و تمام است در غیر اینصورت معامله بین آنها باطل است.(سبزواری،۱۳۸۷،ج۱،۴۶۷)

در این زمینه ابوالقاسم قمی می گوید : « مشهور قول فقها، حق خیار برای بایع است و قول بطلان عقد را بن جنید (ره) و شیخ (ره) در مبسوط نقل کرده اند و ابن فهد و بعضی دیگر متأخران و صاحب کفایه، گفته اند که ظاهر اخبار بطلان است ولی اصحاب حمل  کرده اند آنرا بر نفی لزوم»(قمی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۱۱۹).

بنابراین با توجه به نظریه فقها می توان دلایل این دسته را به موارد ذیل بر شمرد :

۱- ظاهرعبارات اکثر فقها که عقد بیع را بعد از انقضای سه روز قهراً منفسخ می دانند. (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷). ولی بعداً خواهیم دید که ظاهر عبارات مشهور فقها نفی لزوم است نه بطلان.

۲-  روایتی که شیخ طوسی در مبسوط آورده است که بر اساس آن معتقد است که عقد بیع بعد از سه روز قهراً باطل می گردد(طوسی، ۱۳۸۷، ج۲، ص۸۷).

۳-  روایات : این گروه می گویند که ظاهر«  لابیع له » در روایات بر نفی حقیقی یا نفی صحت دلالت دارد. ولی در جواب این دلیل آمده است که : نفی حقیقی یا نفی صحت مورد نظر نمی باشد زیرا بیع قبلاً بوجود آمده و نفی آن بعد از سه روز درست نمی باشد، چون بر این فرض دیگر بیع مطلقاً وجود ندارد. پس منظور معنای « لابیع له » می باشد و معنای مجازی آن هم متعدد است وهنگامی که معنای مجازی متعدد باشد باید به قدر متقین اکتفا کرد و قدر متیقن نفی لزوم است و حمل آن بر نفی صحت درست نیست چون دلیلی برای این کار نداریم(نراقی، ۱۴۰۵، ج۲، ص۳۸۷).

۲-۲-۱-۱-۲ - نظریه خیار فسخ در صورت تأخیر تادیه

این گروه از فقها معتقدند که عقد بیع قهراً باطل نمی گردد، بلکه بعد از سه روز و عدم تادیه ثمن، برای بایع خیار تأخیر ایجاد می گردد. در این مورد مرحوم شیخ انصاری می فرمایند : « ظهور اخبار در بطلان بیع به جا می باشد الا اینکه علماء از اخبار صحت را فهمیده اند و حمل علما بر نفی لزوم، از چیزهایی است که این معنی (عدم بطلان) را به ذهن نزدیک می سازد. مضافاً اینکه گفته می شود قول امام (ع) که در اکثر اخبارآمده است: « لابیع له »  فقط ظاهر در انتفاء بیع نسبت به مشتری به تنهایی خواهد بود مگر به عدم  لزوم از طرف بایع. حال به هر صورت ( چه بطلان و چه عدم لزوم بیع ) که باشد پس کمتر از این نیست که شک در بقاء وعدم بقاء اثر عقد می شود. فلذا، آثار مترتبه بیع یعنی ملکیت مالک استصحاب می گردد (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷).

علامه حلی نیز معقتد است که منظور از عبارت «لا بیع له» عدم صحت قرارداد نیست، بلکه عدم لزوم قرارداد است. به نظر ایشان این معامله باطل نیست، لاصاله بقاء الصحه ما صحت را استصحاب می‌کنیم .همچنین می‌فرمایند و کیف کان اگر شک کردیم آثار مترتب بر بیع را استصحاب می‌کنیم همان استصحاب ملکیت که قبلاً این ملکش بود الآن کما کان آثار مترتبه بر بیع را استصحاب می‌کنیم. یعنی مفاد این روایات این است که این معامله برای بایع لازم نیست گرچه برای مشتری لازم است «فلا بیع له» یعنی فلا لزوم له نه «فلا بیع له» یعنی لا صحت له(حلی، ۱۴۱۵، ج۶، ص۳۸۷).

شیخ طوسی در کتاب خلاف خود گفته اند که بعد از سه روز بایع دارای خیاراست نه اینکه عقد بیع باطل است و خیار را هم به اجماع فرقه و اخبار آنها نسبت داده اند(طوسی، ۱۴۱۷، ج۲، ص۱۲).بنابراین می توان از کلام شیخ در مبسوط، بطلان لزوم را اراده کرد و کلام او را در کتاب خلاف او، قرینه ای برای این امر دانست. چنانکه از نصوص ولو به کمک اجماع و اصل صحت وعدم بطلان می توان نفی لزوم را اراده نمود(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷).

ابوالقاسم قمی می فرمایند :« اظهر در نزد حقیر این است که اخبار ظهور دربطلان ندارند، و وجه ظهور اخبار در لزوم نه بطلان این است که بی شک بیع تا سه روز متحقق بوده و آنچه که می ماند اثر اوست نه نفس بیع. بیع از طرفی در احادیث بسیار مذکور است که « فلا بیع له » یعنی اثر از برای مشتری نیست و این مثل صریح است که اثر بیع برای بایع پا برجاست. در روایت علی ابن یقطین اگرچه « فلا بیع بینهم » معنی بطلان را میرساند ولی بقرینه سایر اخبار ( فان کلامهم یفسر بعضه بعضاً ) دلالت بر نفی لزوم  دارد و از طرفی این روایت مقاومت با اخبار کثیره را ندارد. خصوصاً با اتفاق اصحاب بر فهم  نفی لزوم، بدون بطلان. پس احتمال بطلان، باطل است»(قمی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۱۱۹).

امام خمینی (ره) نیز در این زمینه می فرمایند :« قول امام (ع)  به فلا بیع له » بر نفی یکی از لزوم یا صحت حمل نمی شود مگر اینکه قرینه ای وجود داشته باشد اما در اینجا  قرینه ای وجود دارد که دلالت بر نفی لزوم دارد بر نفی صحت. این قرائن عبارتند از:

۱- اینکه نفس عقد و صحت و نفوذ آن موجب حرج بایع نیست بلکه این لزوم عقد می باشد که موجب حرج  بایع است و قاعده لاحرج آن را نفی می کند.

۲- اینکه حکم اخبار برای ارفاق به بایع است نه ارفاق برای مشتری(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴، ص۳۹۲).

امام خمینی (ره ) می فرمایند : اگر از آنچه  گفته شد صرفنظر کنیم و به ظاهر قول امام (ع) به « لابیع»  تسلیم شویم و بگوئیم که ظاهر این عبارت و امثال آن، دلالت بر نفی صحت دارند، با این ادعا که کثرت استعمال این عبارت در نفی صحت به حدی رسیده است که آن معنی از حقایق تعبنیه یا از مجازات راحجه گردیده است و لذا معنای حقیقی آن متروک گردیده است، پس لازم است که عبارت (لابیع) را بر این معنا حمل کنیم مگر قرینه ای بر خلاف آن اقامه گردد. این استدلال قابل قبول نمی باشد زیرا کثرت استعمال به این صورت اتفاقی است و تاریخ حصول کثرت معلوم نمی باشد و احتمال دارد که بعد از عصر صدور آن روایات، چنین چیزی حاصل شده باشد، لکن دلیلی بر موافقت عصر ائمه (ع) با عصر و زمان ما وجود ندارد، و با وجود این احتمال، حمل آن عبارت بر غیر معنای حقیقی، جایز نمی باشد و اصل عدم استعمال تا زمان متروکه شدن معنای حقیقی نیز چیزی نمی باشد. درحالیکه قرائن و شواهد برای حمل آن عبارت بر نفی لزوم موجود است(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴، ص۳۹۲).

آیت الله خامنه ای نیز اعتقاد دارند که مجرّد تأخیر مشترى در پرداخت ثمن به فروشنده و دریافت مبیع از او بیع را باطل نمى‏کند هرچند آن را با فروشنده شرط نکرده باشد. ولى بعداز گذشت سه روز از این بیع، فروشنده خیار فسخ دارد(خامنه ای، ۱۳۸۵، ص۴۸۵).

با توجه  به نظریات فقها، شاید بتوان دلایل ثبوت خیار تأخیر را بنحو اجمال به این طریق بر شمرد :

۱-  اصل بقاء صحت عقد .

۲-  ایه « اوفوا بالعقود » و روایت « المومنون عند شروطهم » که آنچه  از تحت عموم این دو خارج است، حالتی است که بایع بیع را امضاء نکند و درصورت امضاء تحت شمول آن دو باقی است .

۳-  اجماع  فقها بر این است که بعد از سه روز و عدم تادیه ثمن باید قائل به خیار تأخیر برای بایع باشیم.

۴-  روایتی که صاحب غنیه از اصحاب نقل کرده اند که دلالت بر نفی لزوم دارد. این روایت اگر چه  مرسل است ولی ضعف آن بوسیله عمل مشهور جبران گردیده است .

۵-  عبارت « لا بیع له » که در روایات آمده است بر انتفاء بیع از جانب مشتری دلالت دارد نه از جانب بایع و معنای این همانا نفی لزوم عقد است نه بطلان عقد بطور قهری .

۶-  به قرینه سایر اخبار « فلا بیع له » به نفی لزوم عقد تفسیر می شود .

۷-  اتفاق اصحاب بر نفی لزوم عقد .

۸-  در صورت شک در بقاء وعدم بقاء اثر عقد، آثار مترتبه بیع استصحاب می شود .

۹-  وجود دو قرینه: اینکه اولاً نفس عقد موجب حرج بایع نمی گردد بلکه لزوم عقد است که موجب حرج است دوماً حکم اخبار ارفاقی است برای بایع نه برای مشتری .

۱۰-  تاریخ کثرت استعمال « فلا بیع » بر نفی صحت  معلوم نمی باشد و ممکن است بعد از زمان و عصر ائمه اطهار معمول شده باشد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۱۷).

از مطالب گفته شده می توان نتیجه گرفت که درست است که ظهور روایت ها در باطل بودن عقد بیع قابل انکار نیست، اما استنباط فقهای مشهور و روایان اخبار آن است که این روایت ها لزوم بیع را نفی می کنند(همان).

در این خصوص  با توجه به ماده ۴۰۲ ق.م مدنی باید گفت که اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری کند و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بیع صحیح است و حق فسخ برای بایع به وجود می آید.بنابراین به نظر می رید که ماده ۴۰۲ ق.م نیز به تبعیت از نظر مشهور فقها نظریه خیار فسخ در صورت تأخیر تادیه را پذیرفته است(امامی ۱۳۶۳، ج۴، ص۴۸۰).

۲-۲-۱-۲- اجماع

شیخ انصاری می فرمایند : «یکی از دلایل ثبوت خیار، اجماع  ذکر شده است. اجماعی که از انتصار، خلاف و جواهر و غیر این کتب حکایت شده است. این اجماع منقول است و به دو دلیل هم تأئید شده است. اول : ادعای اتفاق نظر در کتاب تذکره به اتفاق مذکور تصریح شده و ظهورعبارات کتب دیگر هم اتفاق بودن مسئله را می رساند.

دوم : دلیل دوم که موید اجماع می باشد این است که اگر بایع خیار تأخیر نداشته باشد و همیشه صبر کند، موجب ورود ضرر براوست و ضررهم با قاعده لاضرر منتفی شده است. بلکه این ضرر یعنی ضرر تأخیر تأدیه ثمن از ضرر در خیار غبن بیشتر و قوی تر است.چرا که در غبن نهایتاً مغبون مقداری گرانتر از حد معمول چیزی را خریداری کرد ولی در اینجا بایع اصلاً هیچ ثمنی را دریافت ننموده وضمان مبیع بر عهده اوست(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

۲-۲-۱-۳- دلیل و مبنای عقلی

مبنا عقلی خیار تاخیر قاعده معاوضه و هدف آن «حمایت از فروشنده است که مال شخصی(عین معین) یا کلی در معین را به دیگری در برابر ثمن کلی تملیک، ولی تاخیر خریدار در دادن ثمن او را متضرر می کند.گفته شده که این مبنا اقتضا دارد که خیار تاخیر تنها مخصوص عقد بیع و بایع نباشد(قاسم زاده، ۱۳۸۶، ص۵۸).

در پاسخ باید گفت چون در فقه و به پیروی از آن در حقوق ایران خیار تاخیر را ویژه عقد بیع و آن را مختص به بایع شناخته اند بنابراین نمی توان آن را به سایر موارد تسری داد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۲۴٫٫کاتوزیان، ۱۳۷۶،ج۵،ص۹۱۸).

 ۲-۲-۱-۴-  قاعده لا ضرر

بسیاری از فقهاء مهمترین مدرک برخی خیارات چون خیار تأخیر ثمن را قاعده لا ضرر دانسته‌اند. «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ » ; « لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فی الاسلام » ، « لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ علی مُؤْمِنُ » .

(محقق قمی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۱۲۱٫نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳، ص۵۵٫ انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵٫شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۳، ص۳۷۸). این قاعده قاعده ای نیست که فقط در فقه اسلامی وجود داشته باشد بلکه امری است که با عقل بشر انطباق دارد و در کشور های دیگر نیز استناد می گردد. ما ابتدا این قاعده را تعریف و مستند آنرا بررسی می کنیم سپس بطور خلاصه معانی متفاوت « لا»  را بیان کرده و در آخر چگونگی مبنا بودن این قاعده برای خیار تأخیر ثمن را توضیح می دهیم.

این قاعده از جانب حضرت رسول (ص) تشریح شده است و یکی از قواعد مهم فقهی است که در بیشتر ابواب فقه کاربرد دارد و در احکام بسیاری اعم از وضعی و تکلیفی نفیاً یا اثباتاً به آن تمسک و استدلال می شود؛ مانند حرمت غش و تدلیس و حرمت احتکار با وجود خیار مردم به کالاهای احتکار شده و همچنین ثبوت خیار تأخیر ثمن. معنای قاعده آنست که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد و بایع رفع گردد.

مستند قاعده علاوه بر آیات قرآن، یازده خبر می باشد که مرحوم نراقی در کتاب عوائد الایام خود نقل کرده است، ولی ما فقط به قضیه سمره بن جندب اشاره می کنیم یعنی حادثه ای که منجر به پیدایش این قاعده گردیده است : در زمان رسول خدا،  فردی بنام سمره بن جندب درحیاط منزل یکی از انصار درختی خرمایی داشت. او دائماً و بدون اجازه وارد حیاط شده و به سرکشی درخت خود می پرداخت. مرد انصاری از صاحب درخت درخواست نمود که موقع ورود اجازه بگیرد ولی او قبول نکرد. نهایتاً مرد انصاری نزد حضرت رسول شکایت کرد و حضرت به او اطلاع داد و گفت : موقع ورود اجازه بگیرد ولی مالک امتناع کرد. سپس حضرت  فرمود درخت را به او بفروش، ولی مالک امتناع نمود. سپس حضرت فرمود : به عوض آن درخت خرما سایه داری در بهشت برای تو خواهد بود، باز امتناع کرد. در آخر حضرت فرمود : (به مرد انصاری ) برو و درخت خرما را بکن و بینداز زیرا «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فی الاسلام»(نوری زاده، ۱۳۱۹، ص۷۴)

در مورد معنای « لا»  عقاید متفاوتی وجود دارد از قبیل :

۱-   بعضی گفته اند « لا» در حدیث لاضرر،  لای ناهیه است. مثل لارفت و لافسوق و لاجدال. یعنی حاجی محرم در ایام حج، نباید نزدیکی جنسی کند و نباید مرتکب گناهان شود و نباید مرتکب جدال و دعوی شود. پس معنا آن میشود که شارع از زیان رساندن به دیگران نهی کرده است. کسانی‌که با این نظر مخالفت کرده‌اند، دلیل خود را چنین بیان کرده‌اند که‌ استعمال نفی به جای نهی، یعنی به کار بردن لفظ در معنای مجازی، خلاف ظاهر است‌ و عدول از معنای ظاهری کلام در صورتی جایز است که حمل آن‌برآن معنی ممکن‌ نباشد، درحالی‌که استعمال عبارت«لا ضرر»در معنای ظاهری آن یعنی نفی ضرر ممکن است (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳، ص۵۵). بنابراین این معنا قابل قبول نیست، زیرا استعمال نفی به معنای نهی، خلاف ظاهر است و در صورتی صحیح  است که استعمال آن مطابق با ظاهر باشد.

۲- معنای دیگری، ظاهرا توسط مرحوم آخوند خراسانی صاحب کفایه، برای قاعده‌ لا ضرر پیشنهاد شده است، و آن اینکه مقصود از«لا ضرر»نفی حکم به لسان نفی‌ موضوع باشد. به این معنی که مقصود از لا ضرر، نفی حقیقت ضرر است، نفی حقیقت ضرر است، اما نفی‌ حقیقت ممکن است حقیقتا باشد یا ادّعائا مقصود از نفی حقیقی به طور ادعائی نفی آثار است، مانند آنکه گفته شود:لا صلوه لجار المسجد الاّ فی المسجد و یا لیس بین الوالد و ولده ربا که مقصود از آنها نفی آثار صلاه و ربا است.به این ترتیب شارع با نفی ضرر، در واقع احکام موضوعاتی را که ضرر در آنها راه پیدا می‌کند، نفی کرده است.به عبارت‌ دیگر، احکام خود را از موضوعات ضرری برداشته است ( محقق خراسانی، ۱۴۳۱، ص۳۵۸).این معنا نیز مورد نظرمان نیست.

۳- عدّه‌ای معتقدند مقصود از حدیث«لا ضرر»، و به تبع آن قاعده لا ضرر، آن است که‌ حقیقت ضرر در عالم تشریع نفی شده است.به این معنی که از طرف شارع حکمی که‌ موجب ضرر مکلّفان گردد، جعل نشده است.به عنوان مثال، طوفی حنبلی‌ در تفسیر حدیث«لا ضرر و لا ضرار»می‌گوید:«هنگام تعارض مصلحت با حکم منصوص، لازم‌ است مصلحت، بر سبیل تخصیص یا تبیین مقدّم داشته شود.»به عبارت دیگر، منظور از حدیث مذکور آن بوده است که پس از هر حکمی این جمله افزوده شود که مگر در مواردی که مصلحت خلاف آن را ایجاب نماید، یعنی از حکم، ضرری حاصل شود.به این ترتیب، به عقیده طرف‌داران این نظر، دلیل ضرر مانند عسر و حرج، از احکام ثانویّه‌ است.مثلا، حکم شرع به لزوم بیع غبنی، ضرر بر مغبون است و یا وجوب وضو در حالی که آب برای وضوگیرنده مضرّ است و یا تهیّه آن مستلزم پرداخت بهای سنگین است، ضرر بر مکلّف است، بنابراین، به موجب حدیث لا ضرر این احکام برداشته شده‌اند(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۷۵).

در قرون اخیر، تعدادی از فقهای بزرگ، مانند شیخ احمد نراقی‌و شیخ مرتضی‌ انصاری، از این نظریه طرفداری کرده‌اند و بس از ایشان، توسط بسیاری از فقهای‌ دیگر پسندیده شده است(شیخ احمد نراقی، ۱۴۰۵٫ نجفی خوانساری، ۱۴۱۳).

مرحوم حاج شیخ مرتضی انصاری معتقد است این نظر، معنی اول، یعنی حرمت‌ اضرار به غیر را نیز دربر دارد.زیرا مباح بودن اضرار به غیر، حکم ضرری است که در شرع نفی شده است(همان).

۴- برخی عقیده دارند که«لا ضرر»بر نفی ضرر دلالت می‌کند، با تقیید ضرربه‌ضرر غیر متدارک.یعنی ضرری که جبران نشده باشد، در اسلام تجویز نشده است(نجفی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۲۳۳).

از آنجا که ضرر، هرگاه جبران شود، دیگر ضرر نیست، حکم به جبران ضرر از جانب شارع، به منزل آن است که ضرر، وجود ندارد. بر این نظر انتقاداتی وارد شده است، از جمله اینکه:ضرر در صورتی می‌تواند معدوم فرض شود که در واقع و در عالم خارج جبران شده باشد.بدیهی است که به‌ مجرّد حکم شارع به جبران ضرر، ضرری که در عالم خارج واقع شده است، جبران‌ نمی‌شود.علاوه بر آن، شارع حکم به جبران همه ضررها نکرده است.مثلا، شارع به‌ جبران ضرری که شخص بر خود وارد می‌سازد، یا زیانی که بر اثر ارزان فروختن کالا توسط تاجری به سایر تجّار وارد می‌گردد، حکم نکرده است.

پس از ذکر مطالب بالا باید بگوئیم: بهترین وجه، نظر سوم می باشد، منتها  باید دانست که دلیل لا ضرر رافع احکام وجودی است یعنی اگر حکمی موجود بود و این حکم  موجب ضرر کسی بشود به موجب قاعده لا ضرر این حکم مرتفع می گردد. اما اگر از عدم جعل حکمی به کسی ضرر وارد آید به موجب این قاعده نمی توان حکم به جعل آن حکم نمود چرا که ظاهر حدیث لا ضرراین است که این قاعده ناظر به احکامی است که در اسلام جعل  شده اند. همچنین ضابطه و معیار در شمول قاعده لاضرر، ضرر شخصی است نه ضرر نوعی یعنی اگر حکمی برای شخصی ضرری بود، این حکم از آن شخص مرتفع می گردد، حتی اگر برای دیگران ضرری نباشد .

یکی از دلایل فقهی خیار تأخیر، قاعده مزبور است که اکثریت فقها به این قاعده استناد نمود اند. توضیح مسئله به این صورت است که : به محض وقوع عقد بیع، مبیع به ملکیت مشتری و ثمن به ملکیت بایع در می آید از طرفی مبیع درید بایع است بنابراین مبیع در ضمان اوست و درصورت تلف خسارت آن برعهده بایع می باشد. چون مبیع به ملکیت مشتری در آمده، منافع و نمائات آن نیز باید به مشتری رد گردد مضافاً اینکه بایع حق تصرف در مبیع را ندارد از طرفی ثمن  را که در مقابل مبیع قرار دارد بایع دریافت ننموده است. در چنین حالتی اگر عقد بیع لازم باشد و بایع ملزم باشد که صبر کند تا یک زمانی مشتری ثمن را به او پرداخت کند، مستلزم ضرر برای بایع خواهد بود. در حالیکه چنین ضرری به موجب قاعده لا ضرر نفی گردیده اس. بنابراین برای رفع ضرر از بایع باید قائل به خیار تأخیر برای بایع بشویم(امامی ۱۳۶۳، ج۴، ص۴۸۰)..

مرتکبین جرایم به لحاظ سنی شامل طیف گسترده ای از افراد می باشند . نوجوانان ، دانشجویان ، کارمندان ناراضی ، خلافکاران و تروریست های بین المللی و غیره که منحنی سنی مجرمین بین ۱۰ تا ۶۰ سال را نشان می دهد و دامنۀ مهارت آنان از تازه کار تا حرفه ای گسترده است . بسته به نوع جرم ، گاه آشنایی کلی با کامپیوتر اکتفا می کند و گاه نیازمند تخصص در سطح بالا می باشد .

( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۲۴ )

مجرمین سایبر معمولاً مرد ، جوان ، دارای تحصیلات لیسانس ، کارمند سابق یا فعلی شرکت های رایانه ای ، دارای وقت آزاد فراوان هستند و زمان غیرمتعارفی را برای اتصال به شبکه صرف می کنند . پیشرفت های فناوری ، نیروی جوان تحصیل کرده ، بیکاری تحصیل کردگان ، بی ثباتی سیاسی و اقتصادی ، فقدان قوانین و وجود خریداران ثروتمند برای خدمات مجرمان سایبری زمینه های اجتماعی گسترش جرایم سایبری را تشکیل می دهد .

( معاونت اجتماعی فرماندهی انتظامی ، ۱۳۸۴ ، ۶۱ )

به طور کلی اینگونه مشاهده می شود که گروهی از مجرمین کامپیوتری تازه کار و گروهی حرفه ای هستند و گروهی چیزی میان این دو . سطح مهارت معمول در جریان کامپیوتری خود موضوع بحثی را تشکیل می دهد که برخی عقیده دارند سطح مهارت ، شاخصی برای مجرمان کامپیوتری به شمار نمی آید ، حال آن که برخی دیگر بر این باورند مجرمان بالقوۀ کامپیوتری ، افرادی باهوش ، با ذوق و شوق و دارای انگیزه اند که آمادۀ رویارویی با چالش های تکنولوژی هستند ، یعنی همان خصایصی که در کارمندان بخش داده پردازی بسیار مورد پسند است . ( خداقلی ، ۱۳۸۳ ، ۳۹ )

در نهایت خیل فراوانی از متخلفان پیش روی ما قرار دارند که فعالت آنها از یک شوخی و تفریح شروع می شود و به فعالیت تروریستی بین المللی ختم می شود . روش های گوناگونی برای طبقه بندی مجرمین وجود دارد ما آنها را به سه دسته تقسیم می کنیم .

• نفوذ کننده غیرمجاز۱
• خلافکاران
• خرابکاران۲

انگیزۀ اصلی نفوذ کنندۀ غیرمجاز دسترسی به سیستم یا داده هاست ، انگیزۀ اصلی خلافکاران دستیابی و انگیزه اصلی خرابکاران ایراد خسارت است . ( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۱۱۴ )

۱ . نفوذ کنندگان غیرمجاز

از دیدگاه تاریخی ، آنها دوست دارند مورد توجه متفکران و متخصصین قرار بگیرند . این افراد در سکوت و تاریکی شب به فعالیت می پردازند ، زیرا در طول روز یا در مدرسه هستند یا در روز انجام این کار برایشان هیجان انگیز نیست . به خاطر داشته باشید ، هرچند این نفوذ کنندگان غیرمجاز بیشتر در شب به فعالیت می پردازند ، ولی ممکن است بعضی اوقات در تمام ساعات شبانه روز مبادرت به نفوذ نمایند . بسیاری از مرتکبین به این کار ، نوجوانان هستند . این افراد برخلاف سن کم و داشتن عواطف و شور جوانی ، در نفوذ به شبکۀ تمام انواع سیستم ها از قبیل بانک ها ، شرکت های تولید کننده بازی های رایانه ای ، دستگاه های به هم پیوسته قدیمی ، دستگاه های نظامی موفق بوده اند .

پاره ای از این افراد به صورت گروهی کار می کنند ولی بیشتر آنها تنها وارد عمل می شوند . با وجود هوش سرشار ، این افراد در مدرسه جزء افراد ضعیف بوده و به درس تمایلی نشان نمی دهند . برخی از آنها تعداد انگشت شماری دوست انتخاب می کنند تا در کار نفوذ به آنها یاری رسانند . با وجود اینکه برخی از این افراد به دلیل انگیزه شخصی و کنجکاوی در شبکه نفوذ می کنند ، پاره ای دیگر از آنها به دنبال چالش فکری یا تهاجم به سیتسم هستند .

( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۱۱۵ )

انگیزه این گروه صرفاً دسترسی به سیستم های کامپیوتری و اطلاعات موجود در آن می باشد و اکثراً جوانانی هستند که برای تفریح و سرگرمی و ارضای حس برتری جوئی دست به این اقدامات می زنند . ( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۲۵ )

دسترسی غیرمجاز صرف به سیستم های رایانه ای به طور عمده ، به وسیله نفوذ یابندگان جوان  ارتکاب می یابد که انگیزه های متنوعی دارند . آنها حتی قصد بسط حمایت از داده ها را دارند و گاه خواستار ایجاد چالش در سیستم امنیتی شرکت ها ، گاه در صدد استفاده از بانک های داده ها که فیلتریزه نشده اند و گاه نیز در جست و جوی نام و شهرت در مطبوعات و بین دوستانشان هستند .

( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۴۵ )

۲ . خلافکاران

هرچند از مرتکبین هر سه گروه به عنوان مجرم نام برده ایم ولی طبقه بندی خلافکاران بر دو رفتار اصلی مجرمانه متمرکز می شود : جاسوسی و کلاهبرداری .

 

 

الف . جاسوسان

 

دولت و در واقع تمام جوامع انسانی ، کاملاً وابسته به رایانه می باشند . بیشتر اسرار ملی و اطلاعات مراکز صنعتی حساس ما توسط رایانه ای ضبط و پردازش می شود . این دسته بندی از جرایم ، جاسوسان بین المللی و افرادی را در بر می گیرد که اسرار مربوط به دفاع ملی و پژوهش های علمی تـأسیسات رایانه ای را به سرقت می برند . این دسته از مجرمین به اطلاعات و اسرار رایانه های مراجع حقوقی و قضایی نیز دستبرد می زنند . ( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۱۱۶ )

جاسوسی رایانه ای همانند جاسوسی کلاسیک ناظر بر کسب اسرار حرفه ای ، تجاری ، اقتصادی ، سیاسی و نظامی و نیز افشا ، انتقال و استفاده از اسرار است . فرد مرتکب جرم با دستیابی و فاش کردن این اسرار ، ضرر سیاسی ، نظامی ، مالی ، تجاری و اقتصادی به طرف دیگر وارد می کند . جاسوسی در ابتدای امر ظهور در جاسوسی سیاسی و نظامی داشت و محدود به این دو محور می شد ، اما در سیر تکاملی خود یکی از نظر نوع هدف و دیگری وسیلۀ ارتکاب با تحولات بسیاری مواجه شده است . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۲۰ )

ب . کلاهبرداران

کلاهبرداری رایانه ای یک صنعت مهم و رشد یافته است . افراد و تشکل های عمل کننده در این عرصه به صورت پیچیده و فنی وارد کار می شوند . در بزرگترین مقیاس ، گروه های سازمان یافتۀ محلی یا بین المللی وارد کارزار جرایم می شوند و به عنوان یک منبع مستقیم درآمد غیرقانونی نیز به منظور انجام عملیات پول شویی در مورد درآمدهای حاصل از مواد مخدر استفاده می کنند .

( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۱۱۶ )

انگیزه این گروه کسب منفعت مالی است و عمدتاً در دو مقولۀ جاسوسی و کلاهبرداری فعالیت دارند که روز به روز بر تعداد این افراد در جهان افزوده می شود . ( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۲۵ )

۳ . خرابکاران

مجرمینی که در دسته بندی خرابکاران قرار می گیرند ، معمولاً با انگیزه های متفکرانه مرتکب این جرم نمی شوند ( بر خلاف نفوذ کنندگان غیرمجاز ) . آنها انگیزه های اقتصادی و سیاسی نیز ندارند ( بر خلاف خلافکاران ) . غالباً افراد این دسته از روی خشم و عصبانیت رفتار می کنند و اکثر اوقات به صورت تشکل های ویژه بروز می نمایند . با این وجود پاره ای اوقات به طور کلی در زندگی روزمرۀ بعضی از این افراد ، عمل مجرمانه وارد شده است .

( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۱۱۷ )

انگیزۀ این دسته تنها صدمه زدن و ایراد خسارت به دیگران است ، که نه به قصد کسب منفعت و نه سرگرمی و تفریح می باشد بلکه افرادی هستند که دارای اختلالات روانی بوده و یا قصد انتقام جوئی دارند . ( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۲۵ )

گفتار دوم : بزه دیدگان

از دیگر مسائل مربوط به علوم جنایی که در جرایم کامپیوتری و شبکه ای از اهمیت بسزایی برخوردار گشته است ، بزه دیده شناسی در این نوع جرایم یا به عبارتی بزه دیده شدن بواسطه کامپوتر می باشد .

اهم خصایصی که در این جرایم سبب توجه به بزه دیده شناسی در جرایم کامپیوتری و به خصوص جرایم نسل جدید کامپیوتر ( سایبرسپیس ) گشته ، عبارتند از : بالا بودن رقم سیاه۱، بزه دیده شدن تعداد بیشمار افراد بواسطه یک جرم به خصوص در محیط سایبر .

( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۱۲۴ )

تا دیروز شاید فقط مراکز حساس امنیتی و شرکت های مهم تجاری در معرض وقوع جرایم رایانه ای واقع می شدند . اما امروزه ، که حتی برخی از افراد غیرحرفه ای هم پایگاه اینترنتی خاص خود را دارند و برخی فعالیت های تجاری نه چندان بزرگ هم از طریق اینترنت انجام می شود ، طیف گسترده تری از افراد در معرض وقوع جرایم قرار گرفته اند .

در خصوص بحث بزه دیده شناسی به بیان این نکته اکتفا می کنیم که همانگونه که به طور کلی در خصوص جرایم رایانه ای به لحاظ افزایش روز افزون کاربران تخصصی شبکۀ جهانی اینترنت ، دیگر طیف خاصی بزه دیده واقع نمی شوند همۀ اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی ، پیر و جوان و طفل در این طیف قرار می گیرند . ( جاویدنیا ، ۱۳۸۷ ، ۱۰۵ )

قربانیان جرایم سایبری در واقع قربانیان پیشرفت تکنولوژی هستند اما نکته قابل توجه در این بین آن است که بسیاری از بزه دیدگان جرایم سایبری استعدادی قابل توجه برای قربانی شدن بروز می دهند و براحتی طعمه بزهکاران سایبری می شوند برخی کلاهبرداری های اینترنتی ناشی از کسب اطلاعات به روش های بسیار ساده است و سوء استفاده از عکس ها و اسرار شخصی نمونه هایی از این موضوع می باشد ما بر این باوریم که قربانی جرم سایبری همیشه بی گناه نیست و چه بسا خودش ناخواسته آغازگر بزه سایبری می باشد . ضعف شخصیتی ، فقدان اطلاعات کافی در رابطه با محیط مجازی و عدم دقت در محافظت از داده ها مواردی است که قربانی بزه سایبری را در قربانی شدنش مساعدت می کند . (www . Hoghooghdanan .com  )

مبحث چهارم : شناسایی اینترنت

شبکه بین المللی یا اینترنت ، نام مجموعه ای از منابع اطلاعاتی جهانی است که در سطح دنیا گسترده است . گستردگی این مجموعه به حدی است که می توان گفت هیچ انسانی نمی تواند به تنهایی تمامی اینترنت یا حتی بخشی از آن را بشناسد . سر منشأ اینترنت به سال ۱۹۷۰ و گرده همایی شبکه های کامپیوتری ( محلی داخلی ) باز می گردد . در ابتدا نام این شبکه که تحت نظر وزارت دفاع آمریکا قرار داشت آرپانت۱بود .

آرپانت در طول زمان دچار تغییرات بسیار شده است و در حال حاضر این شبکه اسکلت اصلی شبکۀ جهانی اینترنت را تشکیل می دهد . اینترنت را نمی توان تنها یک شبکه کامپیوتری یا مجموعه ای از شبکه های کامپیوتری متصل به هم تلقی نمود . در واقع به اینترنت باید به عنوان منبع عظیمی از اطلاعات قابل استفاده نگاه شود . ( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۲۳ )

اینترنت شبکۀ شبکه هاست . با توجه به محدودیت هایی که ایجاد یک شبکه در مقیاس گسترده به دنبال داشت ، فناوری A ارتباط بین شبکه ای @ پا به عرصۀ وجود گذاشت . دستاورد اصلی این فناوری امکان ایجاد ارتباط بین دو یا چند شبکه بود که در نهایت به تولد اینترنت به عنوان یک مجموعه ارتباط بین شبکه ای گسترده در تمام دنیا با یک زبان قراردادی مشترک منتهی گردید . پس اینترنت شامل تعداد زیادی کامپیوتراست که به وسیلۀ مخابراتی و از طریق خطوط سیمی ، ماهواره ای یا ماکروویو به هم متصل شده اند و با یک زبان یا قرارداد مشترک با هم ارتباط دارند .

( شجاعی ، ۱۳۸۵ ، ۱۳۵ )

اینترنت را مجموعه ای از شبکه ها می گویند و از طریق آن شبکه های مختلف رایانه ای توسط سخت افزار و نرم افزارهای مربوطه و با قراردادهای ارتباطی یکسان به یکدیگر متصل شده و با اختصاص آدرس های الکترونیکی خاص هر یک از آنان می توانند به صورت متن ، صدا ، تصویر و حتی فیلم تبادل اطلاعات کنند .

بنابراین اینترنت ، موجب دسترسی آسان و سریع به حجم عظیمی از اطلاعات در کوتاهترین زمان گردیده و هر روز در حال گسترش و توسعه می باشد به طوری که امروزه به صورت اشعه ای نور خود را بر پنج قارۀ جهان افکنده و دنیای شگفت انگیزی را بوجود آورده است که با ورود به آن می توانید مطالب فراوانی در مورد ماهیت شبکه ها و پایگاه ها آموخته و علاوه بر آن می توانید به تمامی موضوعات موجود و قابل بررسی در جهان دست یابید . ( معاونت اجتماعی فرماندهی انتظامی ، ۱۳۸۴ ، ۵۰ )

اینترنت یک پدیدۀ مولتی مدیا یا همان رسانه چند کاره بوده و به کارگیری نرم افزارهای خاص به استفاده کنندگان از آن امکان می دهد تا به طور همزمان از تصویر ، صدا و نوشتار استفاده کنند . علاوه بر آن ، اینترنت بر خلاف سایر رسانه ها یک رسانه تعاملی و دو طرفه بوده و از این نظر تفاوت اساسی با رسانه های پیش از خود دارد . با توجه به این موضوع ، اینترنت برای انتقال هر نوع پیامی مناسب است . به ویژه آن که کنترل آن توسط دولت ها دشوار بوده و می تواند مورد استفاده همه اقشار و گروه ها با هر طرز فکر و جهان بینی واقع شود . ( گروه مطالعاتی دانشکده امنیت ملی ، ۱۳۸۸ ، ۱۰۰ )

بنابراین فناوری اینترنت این امکان را فراهم آورده تا در سطح ملی و بین المللی ، تعداد زیادی

از شبکه ها در فواصل متفاوت به یکدیگر وصل شوند و به صورت هماهنگ عمل کنند .

( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۱۸ )

بخش دوم : جرایم رایانه ای۱

اطلاق جرایم کامپیوتری بر روی یک سری افعال مرتبط با کامپیوتر و تبیین دایره شمول و مصادیق آن با توجه به ماهیت اینگونه افعال یکی از مشکلات متخصصان حقوق در این زمینه می باشد . مباحث زیادی میان کارشناسان این رشته دربارۀ عناصر واجزاء تشکیل دهندۀ جرایم کامپیوتری یا جرایم مربوط به کامپیوتر وجود دارد . حتی پس از گذشت سال ها ، هنوز هم یک تعریف به رسمیت شناخته شدۀ بین المللی برای این اصطلاحات وجود ندارد . اما تعاریفی که ارائه شده است از سوی بعضی متخصصان گاهی رهیافت تکنیکی و گاهی رهیافت حقوقی دارند . مؤلفان و کارشناسانی که تلاش می کنند برای جرایم کامپیوتری تعریفی بیابند ، هیچ تردیدی در مورد وجود این پدیده ندارند ، اما تعاریفی که ارائه شده است بیشتر به رشته های مطالعاتی و زمان ارائه آن مربوط می شود .   لذا تعاریف موجود با هم متفاوت می باشد و هنوز یک تعریف کلی برای جرایم کامپیوتری بدست نیامده است . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۳۲ )

در این بخش به تعاریف گوناگون جرایم رایانه ای ، و تعریف آن در کشورهایی همچون   آلمان ، کانادا ، آمریکا و تعریف جرم رایانه ای از سوی سازمان های گوناگون و همچنین به تحولات جرایم رایانه ای از گذشته تا به حال و ابتدایی ترین جرایم رایانه ای در ایران و چندین کشور دیگر می پردازیم .

مبحث اول : تعریف جرم رایانه ای

تا کنون تعاریف گوناگونی از جرم رایانه ای از سوی سازمان ها ، متخصصان و برخی قوانین ارائه شده که وجود تفاوت در آنها بیانگر ابهامات موجود در ماهیت و تعریف این تیپ از جرایم است . و قبل از هر چیز توجه به این نکته اهمیت دارد که تعبیر جرایم رایانه ای ، با وجود پیدایش اصطلاحات جدید یاد شده در خصوص جرایم نوین مرتبط با فناوری اطلاعات ، کماکان کلیت خود را حفظ کرده است و لذا مفهوم آن را در وسیع ترین شکل ممکن باید مد نظر داشت . با این مقدمه به بررسی تعاریف موجود از جرایم رایانه ای می پردازیم .

جرم کامپیوتری یا جرم در فضای مجازی دارای دو معنا و مفهوم است . در تعریف مضیق ، جرم کامپیوتری صرفاً عبارت است از جرایمی است که در فضای سایبر رخ می دهد . از این نظر جرایمی مانند هرزه نگاری ، افترا ، آزار و اذیت و سوء استفاده از پست الکترونیک۱ و سایر جرایمی که در آنها کامپیوتر به عنوان ابزار و وسیله ارتکاب جرم به کار گرفته می شود ، در زمرۀ جرم کامپیوتری قرار نمی گیرند .

در تعریف موسع از جرم کامپیوتری هر فعل و ترک فعلی که در ، یا از طریق یا به کمک یا از طریق اتصال به اینترنت ، چه به طور مستقیم یا غیرمستقیم ، رخ می دهد و توسط قانون ممنوع گردیده و برای آن مجازات در نظر گرفته شده است ، جرم کامپیوتری نامیده می شود . ( ضیایی پرور ، ۱۳۸۳ ، ۷۲ )

در تعریف دیگری جرم رایانه ای اینگونه بیان شده است :

جرم به کلیه ی اعمال ضد اجتماعی و تنش هایی اطلاق می شود که به جامعه آسیب می رساند . در تعریفی دیگر جرم به فعل یا ترک فعلی گفته می شود که به خاطر اخلال در نظم عمومی جامعه از طرف قانونگذار منع شده و برای مرتکبین آن مجازات تعیین شده است . نیز براساس قانون مجازات اسلامی ، A هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد @  ، جرم محسوب می شود . طیف گسترده افعال مجرمانه ای که ذیل مفهوم جرایم رایانه ای جا دارند و ماهیت متغییر آنها که ناشی از پیشرفت لحظه به لحظه ی فناوری اطلاعات و ارتباطات و شیوه های سوء استفاده از آن است ، ارائه ی تعریف جامع و مانع و خالی از مناقشه را مشکل و چه بسا غیرممکن می سازد . تا آنجایی که در تعریف گسترده ای بیان می شود که هر فعل یا ترک فعلی که در یا A از طریق @ یا A به کمک سیستم های رایانه ای @ رخ می دهند جرم رایانه ای قلمداد می شود .

( معاونت اجتماعی فرماندهی انتظامی ، ۱۳۸۴ ، ۱۰۳ )

و بر این اساس جرایم کامپیوتری را می توان به سه دسته تقسیم نمود  :

دسته اول : جرایمی هستند که در آنها رایانه و تجهیزات جانبی آن موضوع جرم واقع می شوند ، مانند سرقت ، تخریب و غیره .

دسته دوم : جرایمی هستند که در آنها کامپیوتر به عنوان ابزار وسیله توسط مجرم برای ارتکاب جرم به کار گرفته می شود .

دسته سوم : جرایمی هستند که می توان آنها را جرایم کامپیوتری محض نامید . این نوع از جرایم کاملاً با جرایم کلاسیک تفاوت دارند و در دنیای مجازی به وقوع می پیوندند ، اما آثار آنها در دنیای واقعی ظاهر می گردد ، مانند دسترسی و شنود غیرمجاز در سیستم های کامپیوتری . ( ضیایی پرور ، ۱۳۸۳ ، ۷۲ )

پیشرفت تکنولوژی و علم و دست یابی بشر به فناوری اطلاعات و استفاده از رایانه و پیدایش دنیای مجازی دارای پیامدهای مثبت و منفی فراوانی برای بشر بوده است . از جمله پیامدهای منفی آن، پیدایش جرایم رایانه ای بوده است . اما با توجه به مطالب مذکور در مورد جرایم رایانه ای ، هر کشوری تعریفی خاص از این جرایم ذکر کرده است که برخی از این تعاریف عبارتند از :

• اتریش

پروفسور شیک یکی از حقوقدانان اتریشی در تعریف جرم رایانه ای بیان می دارد : جرم رایانه ای به هر عمل مجرمانه ای گفته می شود که در آن رایانه ، وسیله یا هدف ارتکاب جرم باشد .

( شیرزاد ، ۱۳۸۸ ، ۳۵ )

• ایالات متحده آمریکا

در ایالات متحده آمریکا تعریف وسیعی از جرم ‌رایانه‌ای به عمل آمده مبنی بر آن که : هر اقدام غیرقانونی که با یک رایانه یا به کارگیری آن مرتبط باشد را جرم ‌رایانه‌ای می‌گویند . یا هر اقدامی‌ که به هر ترتیب با رایانه مرتبط بوده و موجب ایجاد خسارت به بزه دیده شود و مرتکب از این طریق منافعی را تحصیل کند ، جرم محسوب می‌شود . ( عمیدی ، ۱۳۸۷ ، ۲۰ )

• کانادا

در کانادا نیز در تعریف جرایم رایانه ای این چنین بیان شده است : جرم رایانه ای شامل هر فعالیت مجرمانه ای است که در برگیرنده کپی ، استفاده ، جابجایی ، مداخله ، دسترسی یا سوء استفاده از سیستم های رایانه ای ، عملکرد رایانه ، داده ها یا برنامه های رایانه است .

( شریفی ، ۱۳۷۹ ، ۸۰ )

• آلمان

پلیس جنایی فدرال آلمان در تعریفی از جرایم رایانه ای این چنین اعلام داشته است : جرم رایانه ای در برگیرنده همه اوضاع و احوال و کیفیاتی است که در آن شکل های پردازش الکترونیک داده‌ها ، وسیله ارتکاب و یا هدف یک جرم قرار گرفته است و مبنایی برای نشان دادن این ظن است که جرمی ارتکاب یافته است.  ( دزیانی ، ۱۳۷۳ ، ۱۵۸ )

• ایران

در حقوق ایران ، نه در قانون تجارت الکترونیک و نه در قانون جرایم ‌رایانه‌ای مصوب ۱۱/۱۱/۱۳۸۸ هیچ تعریفی از این مفهوم ارائه نشده است . شاید دلیل آن اختلافات مبنایی است که میان حقوقدانان از تعریف جرایم ‌رایانه‌ای وجود دارد . اما می‌توان به عنوان نمونه تعریف زیر را ارائه کرد  :

آن دسته از جرایمی ‌که با سوء استفاده از یک سیستم ‌رایانه‌ای بر خلاف قانون ارتکاب می یابد جرایم ‌رایانه‌ای نام دارد . البته این دسته از جرایم را می توان شامل جرایم سنتی که به واسطه رایانه صورت می‌گیرد از قبیل کلاهبرداری و سرقت و نیز جرایم نوظهوری که با تولد رایانه پا به عرصه حیات گذاشته اند دانست ، مانند جرایم علیه صحت و تمامیت داده‌ها . ( طارمی ، ۱۳۸۷ ، ۸۸ )

در واقع در حقوق ایران تعریف جرایم رایانه ای به سکوت واگذار شده و در بیشتر موارد تقریباً همان تعریف ارائه شده از طرف سازمان همکاری و توسعه اقتصادی را پذیرفته اند . ( پاکزاد ، ۱۳۸۰ ، ۳۸ )

1. ۱. Crackers

۲ . Vandals

1. ۱. Dark Number
2. ۱. Arpanet
3. ۱. Computer crimes
4. ۱. E - mail