بند اول: روش انعطاف پذیر یا اختیار دادگاه

در این روش، بر عهده دادگاه است تا در پرتو تمامی اوضاع و احوال مربوط به قضیه، قانون حاکم را از طرف طرفین انتخاب و بر قرارداد (دعوا) اعمال نماید. به عبارت دیگر این وظیفه دادگاه است که در صورت فقدان انتخاب، مشخص نماید قانون قابل اعمال چیست. دادگاهها تلاش خواهند کرد تا قصد و منظور فرضی طرفین را بیابند که اگر طرفین تصمیم گرفته بودند که یک بند انتخاب قانون در قراردادشان داشته باشند، چه قانونی را در آن قید می کردند.

در این حالت گفته می شود که گرچه طرفین قانون حاکم را صریحا” یا ضمنا” انتخاب نکرده اند اما قطعی، بر این اساس که هر قراردادی باید یک پایگاه قانونی داشته باشد و نمی تواند در خلا باشد، این قصد را داشته اند که یک قانون خاصی بر قراردادشان حاکم باشد و حتی ممکن است اوضاع و احوال یا شواهدی بر این مبنا وجود داشته باشد که طرفین قصد انتخاب قانون را هم داشته اند اما مثلا به توافق نرسیده اند و آن را مسکوت گذاشته اند. بنابراین دادگاه استنباط (فرض) می کند که قانونی را که خود بدان رسیده همان انتخاب طرفین است. یعنی گرچه دادگاه قانون را انتخاب و برای طرفین تعیین می نماید، این انتخاب را از طرف طرفین به عمل می آورد، دادگاه نظر خود را به عنوان قصد طرفین به آنها اسناد می دهد و به گونه ای عمل می کند که گویا بر اساس قاعده ای که آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم را اجازه می دهد عمل می کند. برای این منظور قاضی دادگاه خود را در موقعیت طرفین فرض می کند و با توجه به منافع کامل آنان و بر اساس این سوال که چناچه طرفین به عنوان افراد معقول و متعارف می خواستند قانون حاکم را در زمانی که قرارداد را منعقد می کردند انتخاب کنند چه قانونی را انتخاب می کردند، قانونی را برگزیده و آن را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد اعمال می نمایند.

به عنوان مثال، در سیستم حقوقی انگلستان چنانچه قراردادی فاقد انتخاب صریح یا ضمنی قانون مناسب باشد، قانون قابل اعمال یا قانون مناسب قرارداد سیستم حقوقی خواهد بود که قرارداد با آن نزدیک ترین و واقعی ترین ارتباط را دارد. در این حالت قاضی در صدد احراز قصد واقعی طرفین قرارداد نیست زیرا چنین قصدی وجود ندارد. بلکه در صدد بر می آید تا برای طرفین معین نماید به عنوان افرادی متعارف و منطقی اگر در زمان انعقاد قرارداد در خصوص قانون مناسب فکر می کردند، چه قانونی را تعیین می کردند. در حقیقت قصدی را به آنها استناد می دهد.[۱]

از آثار این دکترین این بوده است که دادگاه را از رفتن به سراغ عوامل سنتی ارتباط مطرح در کشورهای قاره اروپا مانند محل انعقاد Locus conclusionis یا در محل اجراLocus executionis ، به عنوان عوامل انحصاری و ثابت منع نموده است.[۲] در این سیستم، دادگاه باید تمامی اوضاع و احوال و عوامل مربوط به قرارداد را مورد بررسی قرار دهد، تنها به استناد یک عامل نمی تواند قانونی که نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را با قرارداد دارد مشخص و به عنوان قانون حاکم بر قرارداد بر اساس آن عمل نماید. عواملی نظیرف محل انعقاد قرارداد، محل اجرای قرارداد، محل اقمت یا تجارت طرفین، ماهیت و موضوع قرارداد، زبان و ترمینولوژی به کار گرفته شده در قرارداد، فرم به کار گرفته شده برای قرارداد، انتخاب محل اقامه دعوی (دادگاه دادگستری یا دیوان داوری)، شخصیت طرفین، ماهیت موضوع قرارداد، مورد ملاحظه و بررسی دقیق قرار خواهد گرفت.

به هر حال برداشت قانون مناسب از عوامل مورد بررسی نمی تواند قطعی و انحصاری باشد و همیشه با هر برداشت مخالفی که ممکن است از سایر مقررات قرارداد یا اوضاع و احوال قضیه شود، در معرض رد و انکار می باشد. مثلا وجود بند (شرط) صلاحیت دادگاه در قرارداد در فقدان انتخاب صریح قانون می تواند یک دلالت مهم بر قانون مناسب قرارداد به طور کلی باشد، اما این شرط تنها ارزش یک اماره را دارد و گرچه عامل ارتباطی مهمی است، ممکن است با بهره گرفتن از سایر عوامل قرارداد بی اثر شود.[۳]

در سیستم حقوقی فرانسه، در فقدان انتخاب قانون (در فرانسه بین اراده ضمنی و فرضی طرفین گذاشته نمی شود) دادگاهها در صدد یافتن دلالت هایی برخواهند آمد که بتواند نشان دهند که قرارداد در یک کشور خاصی قرار دارد. این محلی کردن قرارداد گاهی مواقع ذهنی و معادل تمایل و قصد احتمالی طرفین است که در این صورت باید آن تمایل بیان شده باشد، و بعضی مواقع عینی و معادل کشوری است که قرارداد با آن نزدیک ترین ارتباط را دارد.[۴] دادگاه عالی فرانسه در پرونده[۵]  Soc. Jansen v. Soc. Heurtey  طریقه عینی را در تعیین قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین پذیرفت و آن را قانون کشوری که اجرای شاخص قرارداد در آنجا انجام می شود دانست. دادگاه قانون این کشور را در واقع قانون کشوری که نزدیک ترین ارتباط را با قرارداد دارد محسوب نمود. همین قاعده در پاراگراف دوم ماده ۲۳۱۲ پیش نویس قانون قانون فرانسه به کار رفته است. این نظریه محلی را که قرارداد با آن ارتباط نزدیک دارد، با توجه به زمینه و جنبه های اقتصادی قرارداد تعیین می کند.[۶]

در سیستم حقوقی آلمان نیز راه حل یافتن قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین عمدتا بر اساس جستجو برای یافتن اشاره ها یا دلالت هاست که بتوانند اراده فرضی طرفین[۷] را با توجه به منافع مطرح در هر مورد خص نشان دهند. اگر این روش نتیجه ندهد بر اساس رویه قضایی آلمان قانون قابل اعمال قانون کشور محل اجرای هر یک از تعهدات ناشی از قرارداد تعیین می شود.[۸]

سیستم حقوقی شوروی(سابق) (ماده ۱۲۶ اصول قانون مدنی) و سیستم حقوقی ایران ( ماده ۹۶۸ ق. م) و سیستم حقوقی کویت (ماده ۵۹ قانون تعارض قوانین) مقرر می دارند که در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین، قانون کشور محل انعقاد، قانون حاکم بر قرارداد خواهد بود. یا سیستم حقوقی آلمان همان گونه که قبلا بیان گردید نهایتا این قانون را قانون محل اجرای تعهد می داند و سیستم حقوقی ایتالیا نیز قایل به اجرای قانون محل انعقاد می باشد.

عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر بیع بین المللی کالا نیز در تعیین قانون قابل در فقدان انتخاب طرفین، روش غیر قابل انعطاف پذیرفته شده در عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه را با تغییر محل سکونت عادی فروشنده و خریدار به محل کسب یا تجارت (place of business) فروشنده و خریدار به کار گرفته است.[۱۲]  اما علاوه بر این، قاعده جدیدی[۱۳] در این عهدنامه وجود دارد که باعث تمایز آن با عهدنامه ۱۹۵۵ می شود و آن را در ردیف سیستمهایی قرار می دهد که انعطاف پذیر محسوب می شوند. به موجب این قاعده جدید، این امکان وجود خواهد داشت که قانون کشوری که ارتباط نزدیکتری با قرارداد دارد، به عنوان قانون حاکم، بر قرارداد بیع اعمال گردد.

[۱] Mount albert. 1938 A. C. 224 at p.240

[۲]  برای بررسی بیشتر دیده شود:

Mors, comparative study of the rules of conflict of laws in the field of contracts: the influence of the European communities upon private international law of the member states, (ed. F. rigaux) 1981, pp. 141-189.

[۳] See case of compagnie tunisienne, supra.

[۴] Batiffol and laggard, droit international prive, (2 vol), six edition, paris 1974 – ۱۹۷۶, it nos 572 et seq, pp. 236 et seq.

[۵] Rev. crit. 1955, p. 330.

[۶] Batiffol and laggard, supra, no. 576, pp. 229.

[۷] Hypothetischer partewill.

[۸] BGH, 14 april 1953, in IPRspr., 1952-53, no 40, pp 151 et seq.

[۹]  مثلا” عهدنامه رم در ماده ۳ چنین اجازه ای را به دادگاه نمی دهد و در ماده ۴ راه حلی را برای این گونه موارد ارائه می دهد.

[۱۰] ماده ۳ عهدنامه ۱۹۵۵٫

[۱۱] Doc. La hay 7. Sess. 26.

[۱۲]  ماده ۸ عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه.

[۱۳]  ماده (۳) ۸ عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه.