عدم تسلیم تمام ثمن را هم در روایات وارده میتوانیم از شرایط اساسی ثبوت خیار تأخیر تلقی کنیم….عَنْ زراره عَنْ ابی جَعْفَرٍ ( ع ) قَالَ : قُلْتُ لَهُ : الرَّجُلُ یشتری مِنَ الرَّجُلِ الْمَتَاعَ ثُمَّ یدعه عِنْدَهُ فیقول : حتی آتیک بِثَمَنِهِ ، قَالَ : انَّ جَاءَ فیها بینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ (حر عاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۴).

زراره می گوید :  به امام (ع) عرض کردم : مردی از مردی متاعی می خرد. پس متاع را نزد بایع می گذارد و می گوید پول را برای تو خواهم آورد امام باقر (ع)  فرمودند : اگر از هنگام خرید تا سه روز تمام ثمن را آورد بیع لازم و اگر تمام ثمن را نیاورد پس بیع برای او نخواهد بود .

وهم اینکه طبق ماده ۴۰۲ ق.م که اعلام می دارد:« … و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد…»  می توان دریافت نمود. همچنین مفهوم ماده ۴۰۴ ق.م که مقرر می دارد:« یا مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود…» دلیل همین مدعاست.

تأدیه بعض ثمن از طرف مشتری به بایع مانع پیدایش خیار نیست، زیرا با قبض بعض ثمن می توان گفت که ثمن(کل ثمن)قبض نشده و قبض نشده و قبض بعض مانند عدم قبض است(نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۶ص۵۳٫شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴).

بنابراین اگرمشتری درخلال سه روز اول عقد تمام ثمن را به بایع تادیه کند ولو اینکه مبیع را دریافت نکرده باشد، برای بایع خیار تأخیر ثابت نمی گردد. عدم پرداخت ثمن خواه اختیاری باشد، مثل اینکه مشتری از حق حبس قانونی خود استفاده کند و ثمن را نپردازد خواه اضطراری باشد، مثل اینکه مشتری فراموش کرده باشد یا فوت کند، موجب ثبوت خیار برای بایع می گردد. بنابراین علت عدم تأدیه ثمن اهمیتی ندارد و ضابطه تنها عدم تأدیه است. این نکته را می توانیم از اطلاق ماده ۴۰۲ ق. م استنباط کنیم، چرا که این ماده تادیه ثمن را مقید به چیزی ننموده است (امامی.۱۳۷۲، ص۴۶۷).

در خصوص این شرط مسائل مختلفی وجود دارد که در ذیل به شرح آنها می پردازیم:

۲-۴-۱-۱-۱- تأدیه قسمتی از ثمن 

 شهید ثانی می فرمایند :«قبض کردن مقداری از مبیع یا ثمن در حکم قبض نکردن آن است، خواه قبض کردن مقداری ازمبیع همراه با قبض کردن مقداری از ثمن باشد و خواه فقط مقداری از مبیع و یا فقط مقدار یاز ثمن قبض شده باشد، زیرا در این صورت نیز صدق می کند که بایع ثمن را قبض نکرده است بنابراین در این صورت خیار برای بایع به قوت خود باقی است»(شهید ثانی، ۱۳۷۰ص۳۷۴).

نظرشیخ انصاری این است که: ظاهراخبار قبض بعضی از ثمن را درحکم عدم قبض می داند و این ظهوراخبار به روایت ابی بکر بن عیاش هم تأیید می شود.چرا که ابی بکراز روایت امام استفاده کرده بود که قبض بعض در حکم عدم قبض است. شیخ سپس اشاره می کند که بعضی از علما معتقدند تنها این روایت دلیل ادعا می باشد ولی نظر آنها دارای اشکال است، چرا که ابی بکر بن عیاش عامی است و به روایات عامی اعتناء نمی شود(انصاری، ۱۳۷۵، ۲۱۷).

ماده ۴۰۷ ق.م مقرر می دارد که:« … تسلیم بعض ثمن … خیار بایع را ساقط نمی کند».

همچنین عدم سقوط خیار بایع در اثر پرداخت قسمتی از ثمن را نیز می توان از مواد ۴۰۲ و ۴۰۴ ق.م نیزاستباط نمود، زیرا دراین دو ماده ملاک عدم پیدایش خیار، پرداخت تمام ثمن ذکر گردیده است که پرداخت قسمتی از ثمن جزء آن نمی شود. بنابراین دلایل ما بطور کلی عبارتند از:

۱- متن ماده ۴۰۷ ق.م

۲- عرف پرداخت قسمتی از ثمن را در حکم عدم پرداخت می داند.

۳- اینکه پرداخت بعضی ثمن در حکم عدم پرداخت است.

۴- دلالت روایات و اخبار وارده.

۵- اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبارند وبه بعضی ازثمن، ثمن گفته نمی شود.

البته باید متذکر بشویم که بایع یا باید تمام عقد بیع را فسخ  کند، یا از حق فسخ خود صرفنظرکند و  نمی تواند نسبت به قسمت مقبوض عقد را امضا و نسبت به قسمت غیر مقبوض بیع را فسخ کند، زیرا خیارغیرقابل تبعض می باشد. بعلاوه تجزیه خیار متضمن ضرر برای مشتری خواهد بود(امامی ۱۳۶۳،ج۴، ص۴۸۰).

۲-۴-۱-۱-۲- قبض ثمن بدون اذن مشتری

اینکه بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند، آیا چنین قبضی صحیح است وموجب عدم پیدایش خیارتأخیرمی گردد. بین فقها اختلاف است:

الف- نظریه عدم لزوم اذن مشتری

بعضی ازفقها معتقدند که درثمن صرف قبض کفایت می کند، خواه بایع با اذن مشتری این کار را  کرده باشد یا خیر. چرا که گفته اند: اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند بیع لازم است و خیار ساقط می شود، ولی در جانب مبیع باید قبض با اذن بایع باشد.

بنابراین درقبض مبیع اذن بایع شرط است ولی در قبض ثمن اذن مشتری شرط نیست. این دسته برای مدعای خود چنین دلیل آورده اند که: درجانب مبیع اقباض معتبر است چرا که در روایت گفته شده ولم یقبضه یعنی مشتری اقباض نکرده ولی در جانب ثمن قبض را معتبر دانسته زیرا آورده شده لم یقبضه. لذا اگر قبض بدون اذن بایع باشد، اقباض مبیع صادق نیست ولی اگر قبض ثمن بدون اذن مشتری باشد، قبض صدق می کند ( آملی،۱۳۴۹، ص۳۴۵).

ب- نظریه لزوم اذن مشتری

این عده می گویند اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند این قبض در حکم عدم قبض است. دلیل این گفتار ظهوراخباراست. از طرفی ضرر بایع در این حالت نیز به جای خود ثابت است چرا که ضمانت بایع نسبت به مبیع ثابت می باشد و درثمن هم نمی تواند تصرف کند. پس اگر خیار نداشته باشد ضرر بر او وارد می گردد. لذا از طریق قاعده لا ضرر باید گفت قبض بدون اذن در حکم عدم قبض است تا خیار بایع باقی باشد(شیخ احمد نراقی، ۱۴۰۵، ص۴۵۲٫ نجفی خوانساری، ۱۴۱۳، ص۲۳۳).

همچنین شهید ثانی معتقد است که که شرط قبضی که مانع(برای ثابت شدن خیار بایع)میگردد آن است که قبض بدن اذن مالک باشد. بنابراین اثری ندارد اگر قبض بدون اذن مالک آن واقع شود که در این صورت خیار ساقط نمی گردد(شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۴، ص۲۸۲).

عده ای ازعلماء در مقابل استدلال دسته اول گفته اند: استدلال شما درست نیست زیرا خود اقباض و قبض موضوعیت ندارد تا در جانب مبیع اقباض و در جانب ثمن قبض معتبر باشد. (خوئی.۱۴۱۲). در پاسخ گفته شده است که وجه اینکه اقباض و قبض در روایت ذکر شده است این است که علما نوعاً درخیارتأخیر، در رابطه با بایع مسأله را مطرح می کنند و فعل بایع نسبت به مبیع اقباض است و نسبت به ثمن قبض می باشد. اما اگر همین مسأله خیار تأخیر را در رابطه با مشتری مطرح کنند اقباض و قبض بالعکس می شود (حلی، ۱۴۰۹، ص۲۴۵).

ج- قبض بلا اذن و از روی حق

شیخ انصاری می فرمایند اگر قبض بدون اذن از روی حق باشد (یعنی بایع به سبب حقی که داشته ثمن را بلا اذن قبض کرده است) مثل هنگامی که بایع مبیع را به مشتری عرضه کند و به او بگوید مبیع را قبض کن اما مشتری مبیع را قبض نکند و بایع ثمن را بدون اذن او قبض کند، در این صورت ظاهرعدم خیار است چرا که قبض ثمن بدون اذن و از روی حق از منصرف اخبار خارج است و بایع به سبب تأخیر درتأدیه نیز به ضرر نمی افتد(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

امام خمینی نیز در این مورد می فرمایند: «بایع می تواند مقدار ثمنی را که بر عهده مشتری قرار دارد بعنوان تقاص و تلافی اخذ کند، پس کلی ( ثمن کلی ) از ذمه مشتری بدون انطباق بر خارج ساقط می گردد و آنچه که اخذ شده است ثمن می باشد» پس اگر بایع مبیع را به مشتری عرضه کند ولی مشتری از قبض آن امتناع ورزد و درعین حال از پرداخت ثمن نیز خودداری کند، بایع می تواند بدون اذن اوثمن را قبض کند حتی اگر ثمن کلی باشد، و تعیین فرد کلی در این حالت بر عهده بایع می باشد. در نتیجه قبض صحیح بوده و موجب عدم ثبوت خیار تأخیر ثمن می باشد (خمینی، ۱۳۶۳، ج۴، ص۳۹۴).

بنظرمیرسد که برای لزوم یاعدم لزوم اذن مشتری درقبض ثمن باید قائل به تفکیک شویم: در صورتیکه ثمن عین معین باشد و بایع بدون اذن و رضای مشتری آنرا قبض کند، با چنین قبضی دیگر برای او خیارتأخیرثمن ثابت نمی گردد. زیرا قبضی که در این حالت بدو رضای مشتری صورت گرفته است، قبضی است که مالک (بایع) بر روی مال خود بعمل آورده است. زیرا بایع در اثر وقوع عقد بیع مالک ثمن عین معین گردیده است و مالک برای قبض مال خود نیازی به اذن و رضای دیگری ندارد اما در صورتیکه ثمن کلی فی الذمه یا کلی در معین باشد، در اثرعقد برای مشتری دینی ایجاد می شود که باید وفا کند یعنی او باید فردی از افراد ثمن را انتخاب کرده و به فروشنده تسلیم کند و با وقوع عقد بایع مالک ثمن کلی فی الذمه و کلی در معین نمی شود، بلکه با تأدیه ثمن است که بایع مالک ثمن می گردد. پس تسلیم ثمن در این حالت، یک عمل حقوقی می باشد که موجب تملیک بایع می گردد(کاتوزیان،۱۳۷۶، ج۵، ص۹۱۸).

بنابراین اگر ثمن کلی فی الذمه و کلی در معین باشد، بایع نمی تواند بدون اذن مشتری آنرا قبض کند زیرا که تعیین فردی از افراد ثمن در اختیارمشتری می باشد نه بایع. مثلاً اگر مشتری مصداق کلی را تعیین و بنام فروشنده بسته بندی کند و به موسسه حمل و نقل بسپارد، ازآن تاریخ است که بایع مالک ثمن می گردد و در نتیجه می تواند ثمن را قبض کند(همان).

نتیجتاً در مورد ثمن عین معین اذن مشتری لازم نیست و در مورد ثمن کلی فی الذمه و کلی در معین اذن مشتری لازم است.