همچنین، طبق ماده ۵۳۳ قانون تجارت، فروشنده در صورتی حق دارد از تسلیم‏ امتناع کند که کالا،نه به خود تاجر ورشکسته و نه به کسی دیگر که به حساب او بیاورد، تسلیم نشده باشد. سابقه فقهی ماده ۳۸۰ قانون مدنی، به ‏طور روشن بیان‏ می‏کند که منظور از عبارت «می‏تواند از تسلیم آن امتناع کند»،ایجاد حق حبس‏ نیست؛ بلکه به مشتری حق می‏دهد که معامله را فسخ کرده، و نتیجتا از تسلیم امتناع‏ کند. چنانکه ماده ۵۳۳ قانون تجارت نیز، که از امتناع تسلیم مال التجاره سخن به‏ میان آورده، دلالت بر ایجاد حق حبس ندارد؛ زیرا، تاجر ورشکسته از ادای دیون‏ خود متوقف شده است؛ و قانونگذار نیز برای فروشنده این امتیاز را قائل شده که‏ بتواند معامله را فسخ کرده، و خود را از اجرای قرارداد-که همان تسلیم کالا است- آزاد کند.

از این دو ماده نتیجه می‏گیریم که،در صورت افلاس یا ورشکستگی خریدار و عدم پرداخت ثمن، فروشنده حق دارد معامله را فسخ کند؛ و نتیجتا، اگر کالا تسلیم‏ نشده باشد، از تسلیم خودداری کند؛و اگر کالا تسلیم شده باشد، در صورت افلاس‏ مشتری، حق استرداد کالا را خواهد داشت.هرچند این دو ماده اختصاص به بیع‏ دارد، به نظر می‏رسد که بیع خصوصیتی نداشته، و همان‏طور که فقها نیز تصریح‏ کرده‏اند، خیار تفلیس مختص بیع نیست؛ و در بقیه عقود معوض-مثل اجاره، صلح معوض و قرض ممکن است راه پیدا کند؛  بدین ترتیب، عنوان بیع در ماده ۳۸۰ قانون مدنی، فقط نمونه اعلی و اجلای عقود معوض است؛ و به هیچ‏ عنوان اختصاص به بیع ندارد.

بنابراین، در صورتی که مشتری از پرداخت ثمن خودداری کند، فروشنده با تمسک به خیار تفلیس، می‏تواند معامله را فسخ کند. البته، باتوجه به اینکه این خیارات منوط به تحقق شرایط خاصی است، نمی‏توان از  آنها حکمی کلی در خصوص ایجاد حق فسخ در صورت عدم پرداخت ثمن، بدست آورد؛ و چه بسا از ذکر این شروط استظهار شود که عدم پرداخت ثمن، اصولا موجب ایجاد حق فسخ برای فروشنده نمی‏شود؛ و براساس آن، تنها می‏شود اجبار خریدار را به پرداخت ثمن درخواست کرد.

ماده ۳۸۰ ق.م در واقع از دو قسمت تشکیل شده است قسمت اول آن ناظر به موردی است که بعد از تسلیم مبیع به خریدار ، وی مفلس شده باشد که در این صورت اگر عین مبیع نزد او موجود باشد،فروشنده حق استرداد آن را خواهد داشت ولی چنانکه مبیع نزد او تلف شده یا به دیگری انتقال داده شده باشد،فروشنده حق استرداد آن  را نخواهد داشت و فقط می تواند به عنوان یکی از طلبکاران خریدار مفلس ،وارد جمع غرما شده و مانند ان حصه ببرد.در هر حال ماده ۳۸۰ وقتی قابل اعمال است که خریدار ثمن معامله را نپرداخته باشد؛در غیر اینصورت،فروشنده هیچ حقی نخواهد داشت و صدور حکم افلاس خریدار در این صورت هیچ تاثیری در معامله ای که قبلا انجام داده است، نخواهد داشت.

قسمت دوم ماده ۳۸۰ق.م ناظر به موردی است که عقد بیع انجام گرفته ولی قبل از تسلیم مبیع به خریدار ،وی مفلس گردیده است که در این صورت فروشتده می تواند از تسلیم آن به چنین خریداری خودداری کند.

نکته قابل توجه در خصوص هر دو قسمت ماده ۳۸۰ ق.م این است که اعمال احکام مقرر در ماده مزبور مشروط براین است که ثمن معامله کلی در ذمه باشد.البته قانون مدنی به این شرط تصریح نکرده است و شاید علت  عدم تصریح قانونگذار بداهت آن بوده است بنابراین اگر ثمن عین معین باشد فروشنده،هرگز نمی تواند در مقابل خریداری که بعد از معامله مفلس گردیده است،مبیع را مسترد یا از تسلیم ان بر حسب مورد خودداری کند ؛زیرا در این صورت اگرچه مبیع هنوز به فروشنده تسلیم نشده است ولی به مجرد وقوع عقد بیع ،مالکیت ثمن به فروشنده منتقل میشود و به این ترتیب ثمن جزو اموال و دارایی فروشنده گردیده و طلبکاران خریدار مفلس هیچ حقی نسبت به ان نخواهد داشت ونمی توانند آن را توقیف نموده و جهت وصول مطالبات خود ان را بفروشند و در نتیجه ضرری فروشنده را تهدید نمی­کند.بنابراین،با انتفای ضرر بایع ، حکم ماده ۳۸۰ ق.م نیز ،که به منظور جلوگیری از ورود ضرر به فروشنده مقرر گردیده است،منتفی خواهد بود و فروشنده می تواند ثمن را که عین معین است ،مطالبه نماید.چنانکه قانونگذار در ماده ی ۳۶۳ ق.م به نوعی این مطلب را یادآوری و مقرر کرده است :( در عقد بیع وجود خیار فسخ برای متبایعین یا وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تادیه ثمن مانع انتقال نمی شود:بنابراین اگر ثمن یا مبیع عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس شود ،طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت).

سوالی که در اینجا مطرح می شود،این است که ماهیت حق فروشنده در استرداد مبیع در قسمت اول ماده ۳۸۰ و حق امتناع از تسلیم در قسمت دوم ماده مزبور چیست؟پاسخ آن  را در دو قسمت جداگانه مورد اشاره قرار می دهیم.

الف-ماهیت حق  استرداد مبیع

اگر چه قانگذار مدنی در مبحث خیارات نامی از خیار تفلیس نبرده است ولی این امر با توجه به برخی از مواد قانونی خصوصا ماده ۳۸۰ ق.م از منابع فقهی قابل استفاده است.

حقوقدانان نیز حق استرداد مبیع را مبتنی بر فسخ بیع دانسته اند واکثر آنان نیز ماهیت حق فسخ را خیار تفلیس نامیده اند(امامی،۱۳۶۸،۵۲۸؛کاتوزیان،۱۳۷۶،۲۱۷؛شهیدی ،الف۱۳۸۲ ،۱۵۲؛جعفری لنگرودی ،۲۷۴ ،۱۳۷۹؛صفایی،۱۳۸۲،۲۹۹ ).

البته برخی از حقوقدانان خیار فسخ ماده ۳۸۰ ق.م  را با خیار تعذر تسلیم توجیه و اعلام کرده اند که خیار تفلیس یکی از مصادیق خیار تعذر تسلیم است و در واقع تعذر تسلیم به دلیل مفلس شدن حاصل شده است(کاتوزیان ،۱۳۷۶،۱۵۳؛صفایی،۱۳۸۲،۳۰۲؛قاسم زاده ،۱۳۸۶،۲۷۸).بنابراین ، حق  استرداد مبیع بوسیله فروشنده مبتنی بر فسخ معامله است که از آن به خیار تفلیس یاد میشود و نباید آن  را ادامه حق حبس بایع تلقی کرد ؛ زیرا چنانکه ماده ۳۷۸ ق.م نیز تصریح نموده ،اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خود تسلیم مشتری نماید ،حق استرداد آن را نخواهد داشت و دلیل آن  نیز این است که با تسلیم مبیع تعهد فروشنده پایان می پذیرد و باز گرداندن مبیع در این صورت با قواعد حاکم بر معاوضات قابل توجیه نیست

ب-ماهیت حقوقی امتناع از تسلیم مبیع

چنانکه گفته شد به موجب قسمت دوم ماده ۳۸۰ ق.م در صورتی که خریدار بعد از عقد بیع و قبل از تسلیم مبیع از جانب فروشنده مفلس گردد،فروشنده حق خواهد داشت از تسلیم مبیع به خریدار امتناع ورزد . سوال قابل طرح، این است که ماهیت این حق امتناع فروشنده چیست؟آیا نوعی حق حبس می باشد که قانونگذار در ماده ۳۷۷  ق.م مقرر کرده است یا ماهیت دیگر دارد؟

حقوقدانان در پاسخ سوال فوق اتفاق نظر ندارند.از بیان یکی از حقوقدانان استفاده میشود که ایشان حق امتناع مذکور در ماده ۳۸۰ ق.م را حق حبس میدانند. با این توضیح که حق حبس مذکور در ماده ۳۷۷ ق.م در صورتی قابل اعمال است که هیچکدام از ثمن و مثمن موجل نباشند .چنانکه در ماده فوق تصریح شده است:( هریک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خود داری کند تا طرف دیگر حاضر به  تسلیم شود؛مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد در این صورت هرکدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود).ولی حق حبس در ماده ۳۸۰ حتی در صورتی که ثمن موجل باشد نیز قابل اعمال است و در نتیجه برخی از حقوقدانان تصریح کرده اند که : (….با وجود تعیین شدن موعد برای تادیه ثمن بایع حق خواهد داشت که مبیع را حبس نماید)(عدل، ۱۳۸۷، ص۲۰۵)

یکی از حقوقدانان از حق امتناع فروشنده از تسلیم مبیع تحت عنوان چهره خاصی از حق حبس تعبیر آورده اند که خریدار توانایی تادیه ثمن را ندارد و نمیتواند به تعهد خود وفا کند.البته ایشان در توضیح این چهره از حق حبس ، آن را برهم زدن عقد و معاف شدن از اجرای تعهد دانسته اند(کاتوزیان،۱۳۷۶،۲۱۷)

حقوقدانان مزبور در توجیه اینکه چرا حق امتناع از تسلیم در ماده ۳۸۰ ق.م را حق فسخ می دانند، نوشته اند: (…. نپرداختن ثمن در این حالت ارادی نیست.اجبار خریدار امکان ندارد و معلوم نیست تا چه مدت این ناتوانی ادامه دارد .پس آیا معقول است که برای مدت نامعلوم،مبیع در مالکیت خریدار باقی بماند و فروشنده نیز تعهدی به تسلیم آن نداشته باشد؟و آیا عادلانه است که فروشنده  در این وضع خطرناک که که ضمان  معاوضی را به دوش دارد و باید منافع مبیع را نیز به خریدار بپردازد،نگه داشته شود و به مبادله ای پای بند باشد که یک سوی آن اجرا شدنی نیست؟ دادن حق فسخ به فروشنده نه تنها در بیع چهره خاصی از «خیار تاخیر ثمن» است، نتیجه عرفی و معقول استفاده از حق حبس در سایر معاملات است و با قصد مشترک طرفین و بنای عرفی مبادله سازگاری کامل دارد(کاتوزیان،۱۳۷۶، ص۲۱۸).

یکی دیگر از حقوقدانان نیز حق امتناع از تسلیم مبیع را حق حبس ندانسته بلکه آن ا حق فسخ (خیار تفلیس) دانسته اند که نتیجه معاف شدن فروشنده از تعهد به تسلیم مبیع است(قاسم زاده،۱۳۸۶،۲۷۷).

به نظر یکی از حقوقدانان نظر آن دسته از حقوقدانانی  که حق امتناع از تسلیم در ماده ۳۸۰ ق.م را نوعی حق فسخ دانسته اند،صحیح تر است و نمی توان آن را به عنوان حق حبس فروشنده در نظر گرفت،زیرا اولا وجود حق حبس مستلزم وجود شرایطی است که از جمله آنها این است که هیچکدام از ثمن و مثمن موجل نباشند(ماده۳۷۷ ق.م )؛زیرا در صورت موجل بودن هر یک از آنها ،هرکدام که حال باشد باید ابتدا تسلیم شود و سپس موجل بعد از رسیدن موعد و سررسید تحویل گردد. از طرفی حق حبس در صورت حال بودن عوضین قابل اعمال است اعم از آنکه ثمن کلی در ذمه باشد یا عین معین ؛در حالی که ماده ۳۸۰ ق.م ناظر به موردی است که ثمن کلی در ذمه باشد.زیرا اگر ثمن عین معین باشد،به مجرد وقوع عقد بیع ،مالکیت آن به فروشنده منتقل می شود و با این حال وجهی برای پیش بینی حق فسخ برای  فروشنده وجود نخواهد داشت و دلیل آن نیز این است که در این صورت ضرری متوجه فروشنده نگردیده و خطری وی را تهدید نخواهد کرد تا با اعطای حق فسخ به او ،بتوانیم از ورود ضرر به او جلو گیری کنیم.

ثانیا- حق حبس اصولا ناظر به مواردی است که امکان تسلیم هریک از عوضین وجود دارد ولی به دلیل همبستگی موجود میان آنها  که اقتضای تسلیم همزمان  را دارد،به هریک از طرفین  معامله اجازه داده شده است که تسلیم آنچه را در اختیار دارد به تسلیم آنچه در اختیار دیگری است موکول نماید.در حالی که ماده ۳۸۰ ناظر به موردی است که خریدار به دلیل مواجه شدن با افلاس،توانایی مالی برای پرداخت ثمن را ندارد و معلوم  نیست این ناتوانی تا چه مدت ادامه خواهد داشت؟بنابراین ،اگر حق امتناع از تسلیم در ماده ۳۸۰ را بر حق حبس فروشنده حمل بکنیم ،نه تنها جلوی ورود ضرر به فروشنده را نمیگیرد بلکه ضرر و خطر فروشنده را تشدید  می کند زیرا از یک طرف به دلیل انتقال مالکیت مبیع به خریدار ،در صورت حصول منافع فروشنده باید آنها را تسلیم خریدار نماید و از طرف دیگر اگر در این حال مبیع در دست فروشنده تلف شود ،بیع منفسخ (ماده ۳۸۷)و تلف به عهده فروشنده خواهد بود که از آن « به ضمان معاوضی نیز تعبیر می شود.بنابراین،با توجه به اینکه هدف از وضع ماده ۳۸۰ ق.م مساعدت به فروشنده و حمایت از او در قبال مفلس می باشد و این امر جز با دادن اختیار فسخ معامله به او حاصل نمی شود، لذا برخلاف ظاهر ماده فوق،باید امتناع از تسلیم را نوعی حق فسخ برای وی در نظر بگیریم تا بتواند با بهره گرفتن از آن خود را از خطری که گرفتار آمده است ،نجات دهد.و ماهیت حق فسخ مزبور نیز مانند قسمت اول ماده ۳۸۰ ،جز خیار تفلیس نیست و نمی توان آن را با خیار تاخیر ثمن توجیه کرد.(سکوتی نسیمی،۱۳۸۹ ، صص۸۲-۸۱) .

سوالی که مطرح می شود این است اگر قبل از اعمال خیار تفلیس به نحوی افلاس و ورشکستگی تاجر مرتفع شود، خیار فسخ نیز به تبع آن زایل خواهد شد و یا اینکه نه خیار و حق فسخ همچنان پا برجا خواهد بود؟

در پاسخ به این سوال باید گفت که مبنای خیار تفلیس نفی ضرر می باشد و با خروج طرف معامله از افلاس و ورشکستگی ضرر مزبور مرتفع می شود و دیگر دلیلی بر بقای خیار فوق وجود ندارد و ماده ۵۳۴ قانون تجارت نیز به نوعی موید این عقیده می باشد. ماده ۵۳۴ قانون تجارت مقرر می­دارد: «در مورد دو ماده قبل مدیر تصفیه می تواند با اجازه عضوناظر تسلیم مال التجاره را تقاضا نماید ولی باید قیمتی را که بین فروشنده و تاجر ورشکسته مقررشده است بپردازد».

گفتار هشتم – حق فسخ ماده ۴۲۴ قانون تجارت