مبحث اول :  حاکمیت و حقوق حاکمه در قلمرو فضا (اعلامیه بوگوتا و نظریات مطرح در سازمان ملل متحد)

حقوق فضا به عنوان جدیدترین شاخه دانش حقوقی با توسعه خیره کننده علمی و فنی – که برای اولین بار در تاریخ انسان را قادر ساخته تا زمین را ترک گفته و دروازه های  کشف و استفاده از فضای ماورای جو را بگشاید- پا به عرصه وجود گذاشته است.

بنابراین از حقوق فضا ممکن است به طور خلاصه به عنوان حقوقی یاد شود که مشکلات حقوقی برخاسته از فعالیت های انسان در فضا را مورد بحث قرار می دهد. منابع این حقوق ممکن است هم در حقوق بین الملل و هم حقوق داخلی یافت شود. پیکره بین المللی این حقوق در خلال ربع قرن از پیدایش آن، شکل گرفت و یکی از صریح ترین ضوابط حقبوقی رو به رشد بوده است.

پس از پروازهای بی شمار ماهواره های در چرخش به مدار زمین، در مدتی بیش از حدود ۲۰ سال که بدون اعتراض ادامه داشت، اولین اظهار حق از طرف کشورهای استوایی به مدار ثابت زمین، واقع در ارتفاع تقریبی ۳۵۸۰۰ کیلومتر بالای سطح استوا، در سازمان ملل متحد نمایان شد. این حق طلبی ها به طور رسمی و سریح در اعلامیه ۱۹۷۶ بوگوتا طرح شد که در آن هشت کشور استوایی خواستار حاکمیت و صلاحیت انحصاری بر بخش هایی از مدار ثابت زمین واقع بر فراز سرزمین های ملی خود بودند.

در حالی که بحث های حقوقی مطرح شده در حمایت از اعلامیه بوگوتا، به وسیله اکثریت فوق العاده نمایندگی ها در سازمان ملل متحد رد شد، این اعلامیه در جلب توجه نسبت به نگرانی های کشورهای استوایی در مورد استفاده فزاینده از مدارها و فرکانس های رادیویی به وسیله ملت های پیشرفته، قبل از دستیابی کشورهای کمتر توسعه یافته به آنها و به دست آوردن حق احتماعی مفید بود. [۱]

چون بعضی از مباحث پیشنهادی در اعلامیه بوگوتا بر فقدان اجمالی کلی نسبت به تعیین دقیق حد فاصل میان قلمرو هوایی و فضایی[۲] و نیز فقدان تعریف فضای ماورای جو مبتنی بود. کمیته سازمان ملل در مورد استفاده صلح آمیز از فضا، موضوع تعریف و تحدید مسائل فضایی مربوط به استفاده از مدار ثابت زمین را در دستور کار خود قرار داد.

با جود این تا جایی که امتداد رو به بالای حاکمیت مورد ملاحظه قرار گرفته است، مطالب مطرح شده در اعلامیه بوگوتا بر موضع اکثریت غالب کشورها برای در نظر گرفتن مناطقی که ماهواره ها به دور زمین می چرخند و همچنین منطقه بالای آن به عنوان فضا، هیچ تأثیری نگذاشته است.

به منظور تعیین حد فاصل دقیق میان قلمرو هوایی و فضا، نظریات فضایی و کاربردی پیش گفته از حمایت خوبی برخوردار شد. گفت و گوهای مربوط به فضا به برقراری مرز قابل تعیین در ارتفاع بخصوصی از سطح دریا مساعدت کرد. در این خصوص تعدادی از نمایندگی ها از یک طرح اتحاد شوروی حمایت کردند که در آن، این مرز در ارتفاع تقریبی ۱۰۰ الی ۱۱۰ کیلومتر از سطح دریا پیش بینی شده بود[۳] و همچنین عبور وسایل فضایی هر کشور در ارتفاع پایین تر، از میان قلمرو هوایی کشور دیگر به منظور رسیدن به مدار یا بازگشت به زمین پیش بینی شده بود، به شرطی که چنین عبوری بر سرزمین کشوری که از قلمرو هوایی آن عبور انجام می گیرد تأثیر سوئی نگذارد.

در حمایت از این رهیافت، اشاره شد که رژیم های مختلفی برای فضا و قلمرو هوایی به کار رفته است و بنابراین مطلوب است که مرز قابل تعیین و آسان در ارتفاعی به وجود آید که از پیش آمدن اختلافات جلوگیری کند و همکاری بین المللی را بدون خدشه در پیشرفت های فناوری تسهیل کند. همچنین خاطر نشان شده است که قاعده عرفی تازه ایجاد شده حقوق بین الملل که منطقه ماهواره ها را بالاتر از پایین ترین نقطه ممکن به زمین شناخته و به عنوان تشکیل دهنده فضای ماورای جو می داند، کاملاً با الگوی فضایی سازگار است. [۴]

آنهایی که از الگو و رهیافت عملی حمایت کردند، تأکید کردند که تعیین دقیق مرز میان قلمرو هوایی و فضای ماورای جو، منطقه بزرگی از قلمرو هوایی را ایجاد خواهد کرد که عموماً دولت ها هیچ کنترلی بر آن نخواهند داشت.

علاوه بر آن خاطرنشان کردند که توسعه و به کارگیری حقوق فضا بدون تعریفی از فضا و یا تحدید آن، به طور رضایت بخشی پیش رفته و هیچ پایه علمی برای چنین تعریف و تحدیدی وجود ندارد. همچنین تأکید شد که معاهدات فضایی لازم الاجرا بر مبنای الگوی کاربردی و مناسبی استوار بوده است و قلمرو هوایی و فضایی به وسیله حدودی متمایز نیست، اما با فعالیت های مختلف و در آینده به نظر می رسد که تعریف فعالیت های فضایی روشن شود. علاوه بر الگوهای کاربردی، نظر سومی هم با عنوان پراگماتیک ( عملی ) مطرح شده است، با این نتیجه که تحدید حدود میان قلمرو هوایی و فضایی هیچ هدف عملی را برآورد نخواهد کرد و ممکن است که نتایج سوء غیرقابل پیش بینی را برای توسعه آینده فعالیت های فضایی و حقوق فضا به بار آورد.

درباره موضوع مدار ثابت زمین، با توجه به ادعاهای مربوط به بخش هایی از مدار توسط اکثریت قاطع نمایندگی ها در سازمان ملل متحد، به نظر نمی رسد که کشورهای استوایی، به حاکمیت و صلاحیت انحصاریشان بر بخش هایی از مدار اصرار ورزند ولی اکنون نسبت به برقراری یک رژیم ( مخصوص به خود[۵] » فشار می آورند که در عمل برای همه کشورها، دسترسی برابر به مدار ماهواره ای ثابت زمین و باندهای فرکانس مختص سرویس های فضایی را تضمین می کند.[۶]

 

مبحث دوم: مقررات  ممنوعیت استفاده از زور

به طور مسلم یک بخش مهم هر نظام حقوقی مقررات و قواعد می باشند. در حقوق بین الملل نیز این مقررات که جزو اساسی این نظام حقوقی می باشند غالبا به شکل عرف و معاهده تجلی مینمایند. در این گفتار به بررسی مقررات حقوق بین الملل عرفی و معاهده ای در خصوص استفاده از زور در فضای ماورای جو پرداخته می شود .

گفتاراول:  مقررات ممنوعیت استفاده از زور در حقوق بین الملل عرفی

در خصوص اعمال زور در محیط فضای ماورای جو از حیث حقوق بین الملل عرفی باید متذکر شد که همان طور که همه ی اساتید در کتب مربوط به حقوق بین الملل خود در باب عرف عنوان نموده اند عرف عبارت است از قاعده ای که به دنبال تکرار فعل یا ترک فعل های یکسان شکل گرفته که ایحاد التزام کند.[۷]

درخصوص عرف ناشی از فعل در گفتار دوم، بخش دوم، فصل اول همین نوشتار، سخن گفته شد و در این بند نیز سخن گفتن از آن خارج از بحث می باشد چرا که در عرصه فضای ماورای جو از آغاز دسترسی بشر یعنی ارسال نخستین سفینه فضایی به نام اسپوتیک I درسال ۱۹۵۷ به فضا تاکنون عینی سال ۲۰۱۱ میلادی توسل به زوری صورت نگرفته تا ممنوع یا مجاز دانسته شود به عبارتی بهتر فعلی صورت نگرفته که به دنبال آن رفتار کشورها به صورت فعل اعمال یا عدم اعمال قاعده ممنوعیت توسل به زور را مدنظر قرار  دهند بلکه آن چه اتفاق افتاده است عدم اعمال و توسل به زور در این محیط میباشد که به صورت یک ترک فعل یعنی عدم توسل به زور می باشد.

همان طور که در بالا عنوان نموده ایم که قاعده عرفی الزام آور یا ناشی از فعل می باشد و یا ناشی و نشأت گرفته از ترک فعل در خصوص این که آیا عرف می تواند ناشی از ترک فعل باشد یا خیر نیز باید گفت که همان طور که دیوان دایمی بین المللی دادگستری در رأی مربوط به دعوای «لوتوس»[۸]  ، عنوان نمود ، دیوان متذکر شد که عرف نیز می تواند ناشی از ترک فعل باشد و وقتی می توان ترک فعل را عرف بین المللی تلقی کرد که ترک آن فعل آگاهانه  بوده و دولت ممتنع خود را مکلف به ترک آن فعل یا عمل دانسته باشند. »[۹]

معاهده فضا (۱۹۶۷) در عبارت پردازی های خود در ماده ی سه عنوان می کند که فعالیت ها در عرصه فضای ماورای جو تابع حقوق بین الملل من جمله منشور سازمان ملل متحد می باشند همچنین اعلامیه اصول حقوقی حاکم بر فعالیت کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو (۱۹۶۳) در ذیل اصول اعلامی خود در بند چهار عنوان می کند وکه فعالیت های کشورها در فضای ماورای جو باید مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور ملل متحد و درراستای حفظ صلح و امنیت بین المللی باشد و همچنین پیوست اعلامیه ۱۳ دسامبر ۱۹۹۶ اعلامیه راجع به همکاری بین الملل در حوزه کاوش  و بهره برداری از فضا ماورای جو به سود و به نفع همه کشورها، با توجه به ویژه به نیازهای کشورهای در حال توسعه در بند اول خود دوباره عنوان می کند که فعالیت ها در عرصه ی فضا ماورای جو باید طبق مقررات حقوق بین الملل باشد.[۱۰] با توجه به معاهدات و اعلامیه های فوق الذکر متوجه می شوید که حقوق حاکم بر محیط فضای ماورای جو نظام حقوق بین الملل و مقررات آن جمله منشور سازمان ملل متحد می باشد و همچنین می دایم که طبق ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین الملل دادگستری که جزء لاینفک منشور می باشد و به بیان منابع حقوق بین المللی می پردازد در بیان منابع دومین منبع حقوق بین الملل را عرف عنوان می نماید و همان طور که در مباحث ابتدائی مطرح کردیم عرف قاعده ای است که به دنبال فعل یا ترک فعل یکسان  شکل گرفته و ایحاد التزام کرده باشد و دیوان دایمی دادگستری نیز بر ایحاد عرف بین المللی نشأت گرفته از ترک فعل تأکید کرده و آن ا در قضیه لوتوس مورد تأکید قرار داده است. پس طبق معاهدات و رویه سازمان ملل متحد در خصوص تعیین ظام حقوقی حاکم بر فضای ماورای جو این عرصه تحت نظام حقوق بین الملل و از جمله منشور سازمان ملل متحد می باشد و در مقابل عرف بین المللی نیز از منابع حقوق بین الملل و جزو مقررات حقوق بین الملل می باشد. پس در نتیجه از جمله مقررات حاکم بر عرصه فضای ماورای جو و فعالیت کشورها در این عرصه و نیز حقوق حاکم بر این محیط از جهان هستی عرف قابلیت اجرایی دارد و در زمره ی حقوق بین الملل است.[۱۱]

حال با توجه به مطلب فوق الذکر و اشاره ی کوچکی که در پاراگراف های ابتدائی این بند شده و نیز با توجه به این مطلب که قاعده ممنوعیت توسل به زور چه به صورت معاهده ای به خصوص بند دوم ماده چهار منشور سازمان ملل متحد و چه بر طق رای دیوان بین الملل دادگستری در قضیه «فعالیت های نظامی و شبه نظامی در نیکاراگوئه و علیه آن ( نیکاراگوئه علیه آمریکا) » قاعده ممنوعیت توسل به زور به عنوان یک قاعده آمره حقوق بین الملل عرفی شناخته شده در نتیجه کشورها در عمل از اعمال آن خودداری کرده و آن را چه به صورت معاهده ای همان طور که گفته شده و نیز چه به صورت یکی از قواعد حقوق بین الملل عرفی (در قضیه فعالیت های نظامی و شبه نظامی در نیکاراگئه و علیه آن) پذیرفته اند و از آن جایی که از آغاز دسترسی به فضا تاکنون هیچ توسل به زوری در عرصه ی فضای ماورای جو صورت نگرفته که خود یک ترک فعل یعنی ترک توسل به زور در فضای ماورای جو می باشد و از آن جایی که قبلا در خصوص تشکیل عرف براساس و منشاء ترک فعل گفته شد رویه کشورها در عرصه ی فضا در خصوص عدم توسل به زور یک سری ترک فعل های یکسانی را در خصوص عدم توسل به زور تشکیل داده ( عنصر مادی) که همراه با آگاهی بوده و همچنین این امتناع کشورها ناشی از تکلیف به ترک فعل ناشی از ممنوعیت آن برطبق حقوق بین المللی می باشد ( عنصر معنوی) که خود ناشی از تحت الشمول بودن  عرصه ی فضای ماورای جو و نظام حقوقی حاکم بر آن طبق مقررات حقوق بین الملل من جمله منشور می باشد ، همان طور که در مقدمه و مواد معاهده ی فضا و دیگر قطعنامه ها و اعلامیه های صادره از مجمع عمومی در خصوص فضای ماورای جو که طبق حقوق  بین الملل چه معاهده ای همان طور که متذکر شدیم ( بند ۴ ماده ۲ منشور) و چه عرفی برطبق آرای مختلف دیوان به خصوص رأی مربوط به دعوای نیکاراگوئه و امریکا در خصوص فعالیت های نظامی وشبه نظامی در نیکاراگوئه که بر عرفی بودن قاعده ممنوعیت توسل به زور تاکید شده،  قاعده ممنوعیت توسل به زور در زمره ی مقررات حقوق بین الملل قرار داشته و حاکم بر عرصه ی فضا طبق و تحت شرایط حقوق بین الملل می باشد و کشورها مکلف به رعایت آن در این عرصه می اشند و از آن جایی که از آغاز دسترسی به فضا تاکنون کشورها از این قاعده در عرصه فضا پیروی کرده و از توسل به زور د این عرصه خودداری کرده اند، عرف بین الملل ناشی از ترک فعل های یکسانی ناشی از خودداری از توسل به زور در این عرصه که به دنبال آگاهی از مکلف بودن به این قاعده بوده شکل گرفته است. پس نتیجه می شود که برطبق حقوق بین الملل عرفی نیز اصل و قاعده در خصوص توسل به زور در عرصه ی فضای ماورای جو برطبق مطالب فوق الذکر قاعده ی ممنوعیت توسل به زور در این عرصه از جهان هستی می باشد.[۱۲]

گفتار دوم: مقررات ممنوعیت استفاده از زور در حقوق معاهدا ت

عدم توانایی جامعه ملل و میثاق بریان- کلوگ در جلوگیری از بروز جنگ جهانی دوم موجب شد تا کشورهای بزرگ اقدام به تأسیس سازمان ملل متحد نمایند. این سازمان در سند تاسیس خود در اولین عبارت مقدمه خود، هدف اولیه وضع و تدوین منشور را « تصمیم ملل متحد به منظور نگهداشتن نسل های آینده از بلای جنگ …» [۱۳] قلمداد کرده است و همان طور که در  فصل قبل در مبحث جایگاه قاعده ی ممنوعیت توسل به زور تشریح شده منشور ملل متحد ممنوعیت کلی هرگونه توسل به زور را مدنظر دارد و عضای سازمان را ملزم می سازد که در روابط بین المللی میان خود از توسل به زور را مدنظر دارد و اعضای سازمان را ملزم می سازد که در روابط بین الملل میان خود از توسل به تهدید یا اعمال زور چه علیه تمامیت ارضی یا استقلال سرتاسری هر کشور و چه هرگونه رفتار دیگر که با اهداف ملل متحد مغایر باشد، خودداری کنند( بند ۴ ماده ۲)»

بر طبق منشور سازمان ملل ، قاعده ممنوعیت  توسل به زور هرگونه اقدام زور مدارانه را در مناسبات بین المللی شامل جنگ ، تهدید به جنگ ، محاصره دریایی و یا هر شکل دیگر استفاده از تسلیحات را در بر می گیرد. مجمع عمومی سازمان ملل متحد از ابتدای تشکیل تاکنون قطعنامه ها و اعلامیه های متعددی در مورد مسئله ممنوعیت توسل به زور یا تهدید به آن صادر کرده است که از جمله آن ها می توان به قطعنامه ۱۹۴۷ راجعبه محکوم کردن هرگونه تبلیغات جنگی  توسل به زور ، قطعنامه ۱۹۴۵ راجع به تقبیح تبلیغات علیه صلح ، قطعنامه ۱۹۴۵ ، که در آن مجمع عمومی از ملت ها خواست که از تهدید به زور و یا استعمال آن بر خلاف منشور خودداری کنند. قطعنامه مجموع عمومی سال ۱۹۷۲ که مجدداً از کشورها خواست تا از توسل به زور خوداری کنند، نام برد.[۱۴]

حال با توجه به عبارات بالا و مطمع نظر قرار دادن این نکته که در حال حاضر سند معتبر ممنوعیت توسل به زور منشور ملل متحد می باشد ، به بررسی معاهدات راجع به فضای ماورای جو و این که نظام حقوقی حاکم بر قاعده ی ممنوعیت توسل به زور در این محیط چگونه است می پردازیم. در مقدمه معاهده ی اصول حاکم بر فعالیت های کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو از جمله ماه و دیگر  اجرام سماوی معروف به معاهده فضا (۱۹۶۷) در خصوص دلایل انعقاد این معاهده این گونه آمده است که این معاهده با شناسایی منافع مشترک تمام بشریت در پیشبرد کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو برای اهداف مسالمت آمیز و درک متقابل و تقویت روابط دوستانه میان کشورها و ملت ها و با درنظر گرفتن قطعنامه شماره ۱۱۰(II) مجمع عمومی سازمان ملل متحد به تاریخ ۳ نوامبر ۱۹۴۷ ، که تبلیغات به قصد یا محتمل به تحریک یا تشویق به هرگونه تهدید صلح ، نقض صلح یا عمل تجاوز را محکوم می کند و با توجه به این که قطعنامه مزبور در خصوص فضای ماورای جوی قابل اعمال است ، منعقد شده است.[۱۵] همچنین ماده ی سه این معاهده که عنوان می کند: « کشورهای طرف این معاهده فعالیت های کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو از جمله ماه و دیگر اجرام ساوی را مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور ملل متحد و در راستای حفظ صلح و امنیت بین الملل و تشویق همکاری و تفاهم بین المللی اجرا می نمایند.»[۱۶] نیز پاراگرف دوم ماده ی چهار، تحت عبارت « … تمام کشورهای عضو معاهده از ماه و دیگر اجرام سماوی تنها برای اهداف صلح جویانه باید استفاده کنند …» [۱۷]مشاهده می شود که معاهده فضا چه می شود که معاهده فضا چه در مقدمه ی خود که عنوان می کند قطعنامه ی مجمع عمومی شماره ۱۱۰ (II) مورخ ۱۹۴۷ که توسل به زور را ممنوع می کند شامل فضای ماورای جو می شود و نیز چه در مواد سه و پاراگراف دوم ماده چهار اهداف صلح جویانه را که در مقدمه منشور سازمان ملل متحد نیز آمده و هدف اصلی تاسیس سازمان ملل متحد می باشد را بدان اشاره کرده و دنبال می کند، در خصوص توسل به زور  به منشور سازمان ملل متحد وقطعنامه های مجمع عمومی این سازمان ارجاع می دهد که در پی آن و همان طور که در عبارات اولیه اینبند بدان پرداخته شد برطبق منشور و قطعنامه های صادره از سوی مجمع عمومی بالاخص قطعنامه ۱۱۰ مورخ ۱۹۴۷ که مقدمه ی عهدنامه فضا نیز بدان اشاره می نماید توسل به زور یا تهدید به آن را در بند ۴ ماده ی ۲ خود و نیز قطعنامه های صادره از سوی ارکان خود دنبال می کند، پس نتیجه می شود برطبق معاهده فضا ، قاعده در مورد توسل به زور در محیط  فضای ماورای جو قاعده ی ممنوعیت توسل به زور یا تهدید به آن می باشد در خصوص ممنوعیت توسل به زور در محیط فضای ماورای جو که یک منطقه ی میراث مشترک شناخته شده و تحت مالکیت و تملک هیچ شخص ، نهاد یا دولتی نمی باشد همچنین می توان به اعلامیه اصول حقوقی حاکم بر فعالیت های کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو، قطعنامه ۱۹۶۲ (VVIII) مجمع عمومی به تاریخ ۱۳ دسامبر ۱۹۶۳ اشاره کرد. این اعلامیه نیز در مقدمه ی خود آورده است که مجمع عمومی با یادآوری قطعنامه ۱۱۰(II) خود به تاریخ ۳ نوامبر ۱۹۴۷ راجع به ممنوعیت توسل به زور و با ذکر و توجه به این که این قطعنامه در خصوص فضا ماورای جو نیز قابل اعمال است و… اصول زیر را اعلام می دارد که یکی از این اصول یعنی اصل چهارم این اعلامیه ، اعلام می دارد که فعالیت های کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو باید مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور مل متحد و در راستای حفظ صلح و امنیت بین المللی و تشویق همکاری و تفاهم بین المللی باشد و … . [۱۸] باز ملاحظه می شود که در این اعلامیه به قعطنامه ی ۱۱۰(II) مورخ ۱۹۴۷ اشاره شده که توسل به زور را ممنوع اعلام کرده و هم در اصل چهارم عنوان نموده که فعالیت ها در عرصه و محیط فضای ماورای جو باید مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور و در راستای حفظ صلح و امنیت بی المللی باشد. از آن جایی که قاعده ممنوعیت توسل به زور هم یک قاعده عرفی (آمره) و هم معاهده ای (بند ۴ ماده ۲ منشور) و در زمره ی قاعد حقوق بین الملل می باشد و نیز از آن جایی که در این اعلامیه (شماره ۱۹۶۲) که مربوط می شود به محیط فضای ماورای جو و فعالیت های انجام گرفته در آن، فعالیت ها باید مطابق با حقوق بین المللی و از آن جمله منشور باشد و ممنوعیت توسل به زور نیز در حقوق بین الملل عرفی و معاهده ای (بند ۴ ماده ۲ منشور) و نیز قطعنامه های مجمع عمومی من جمله قطعنامه شماره ۱۰ مورخ ۱۹۴۷ پذیرفته شده است ، جز حقوق بین الملل بوده و در نتیجه در محیط فضای ماورای جو حاکم و تحت نظام حقوقی بین الملل می باشد.

اعلامیه دیگری که می توان در این خصوص مطرح کرد « اعلامیه ی راجع به همکاری بین الملل در حوزه کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو به سود و به نفع همه کشورها، با توجه و یژه به نظام های کشورهای در حال توسعه» مورخ ۱۲ دسامبر ۱۹۹۶ می باشد که در پیوست این اعلامیه درپاراگراف دوم به این مطلب اشاره نموده است که «… همکاری بین المللی در حوزه کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو برای اهداف مسالمت آمیز باید برطبق مقررات حقوق بین الملل، از جمله  منشور ملل متحد و معاهده ، راجع به اصول حاکم بر فعالیت کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو از جمله ماه و دیگر اجرام سماوی، صورت گیرد…»[۱۹]

که با توجه  به این عبارت این نکته متبادر به ذهن می شود که اولاً فعالیت ها در عرصه فضای ماورای جو باید برای اهداف مسالمت آمیز که صلح و امنیت بین المللی که هدف منشور سازمان ملل متحد چه در مقدمه و چه در بیان اصول حاکم بر آن در ماده دو آمده است ، باشد و ثانیاً اقدامات و فعالیت های صورت گرفته باشد برطبق مقررات حقوق بین المل من جمله منشور سازمان ملل متحد باشد که باز هم مشاهده می شود که همانند معاهده فضا و اعلامیه شماره ۱۹۶۲  صادره از سوی مجمع عمومی در خصوص مقررت حاکم در عرصه فضا ماورای جو دوباره به حقوق بین الملل و از آن جمله منشور ارجاع داده شده است که همانند موارد بالا دوباره با بررسی های انجام شده که به دلیل اطاله ی کلام و پرهیز از تکرار مطلب فوق الذکر قاعده ی ممنوعیت توسل به زور که از مقررات حقوق بین الملل حاکم در نظام کنونی می باشد در این حیط از نظام هستی نیز اجرا می شود.

مبحثسوم : ساز و کارهای بین المللی و چند جانبه

پیشرفت سریع تکنولوژی فضایی افق های تازه غیرقابل پیش بینی را در حقوق بین الملل گشود، به طوری که برخی از نویسندگان معتقد بودند که تکنولوژی ماهواره ها به قدری سریع توسعه یافته که به طور وسیعی تصمیم گیری های سیاسی بین الملی را تحت الشعاع قرار داده و اگر توجهی به این امر نشود حاکمیت ملی مورد تهدید واقع خواهد شد .

به دلیل این که دانش فضایی، علمی نوین و جدید بوده، حوزه های ناشناخته بسیاری در این رابطه وجود داشته و برای اکتشاف و دست یافتن به جنبه های تازه ای از آن مدت ها وقت باید صرف نمود واز طرفی چون جنبه های بشری استفاده از فضای ماورای جو و استفاده نظامی از آن بسیار به هم نزدیک است و از این وضعیت می تواند هر نوع سوء استفاده را نمود، تنها وسیله برای جلوگیری و کاهش هرگونه سوء استفاده و بروز خطرات ناشی از استفاده نظامی از فضای ماوراء جو و توسل به زور و سیر بهره برداری هایی که برای بشریت زیان آور هستند ، همکاری و هم فکری و تفاهم در زمینه تحقیقات فضایی، می باشد .[۲۰]

همکاری بین المللی و ضرورت آن همواره در اسناد بین المللی در رابطه با حقوق فضا و از آن جمله فضای ماورای جو تاکید شده و دولت ها و سازمان های بین المللی تشویق به این امر  گردیده اند به طوری که در مقدمه معاهده فضای ماورای جو (۱۹۶۷) آمده است که « دول طرف این معاهده با تمایل به مشارکت در همکاری پر دامنه  بین المللی در مورد جنبه های علمی و حتی حقوقی اکتشاف و استفاده از فضای ماورای جو برای مقاصد صلح جویانه و با قول این که وجود چنین همکاری موجبان تفاهم متقابل و تقویت مناسبات دوستانه بین دولت ها و ملل را فراهم خواهد ساخت، نسبت به مفاد معاهده موافقت نموده اند ، و در فراز آخر ماده ۱ همان معاهده آمده است که تحقیقات علمی در فضای ماورای جو من جمله ماه و سایر اجرام سماوی آزاد است و دول باید همکاری بین المللی را در این قبیل تحقیقات تسهیل و تشویق نمایند.»[۲۱]

در واقع ارتقای همکاری بین المللی دربین کشورها درزمینه فضای ماورای جو یکی از مهم ترین وسایل برای تامین صلح و امنیت بی المللی می باشد و پس از پایان جنگ سرد و کاهش تنش های ناشی از رسیدن به چنین هدفی تسهیل گردیده و کشورها اقدام به ، به رسمیت شناختن مزایای کار گروهی برای رسیدن به اهداف مشترک نمودند که بارز ترین نمونه آن در حال حاضر ایستگاه فضایی بین المللی[۲۲] بوده که بزرگ ترین پروژه همکاری، در حال حاضر می باشد .[۲۳]

گفتار اول: ساز و کارهای بین المللی در فضای ماورای جو

همکاری بین دولت ها در رابطه با موضوع فضا مدت ها ست آغاز شده ولی تمایلات اخیری در رابطه با موضوع توسعه مسابقه تسلیحاتی در فضای ماورای جو به وجود آمده موجب نگرانی عمیق جامعه بین المللی گردیده است و در حالی که نیاز مبرمی به همکاری در این رابطه احساس می شود زمینه های کمی از تلاش های بشری مشاهده می گردد. به هر حال فعالیت های فضایی نشان می دهد که چگونه کشورهای مختلف با وجود اختلافات فاحش در سیستم های سیاسی ، فرهنگی و میزان توسعه، می توانند در  کنار هم برای منافع متقابل به همکاری بپردازند. در زمینه همکاری بین المللی ، سازمان ملل متحد مهم ترین و اصلی ترین نقشی را ایفا می نماید و از آغاز عصر فضا در دو حوزه معین استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو و جلوگیری از مسابقه تسلیحاتی در فضا ماورای جو فعالیت های خود را دنبال می نماید.

یکی از شاخص ترین زمینه های همکاری بین المللی ارتقا و توسعه حقوق فضا می باشد که این امر بطور خاص توسط کمیته استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو مورد مطالعه قرار گرفته که حاصل آن ۵ سند مهم بین المللی در رابطه با حقوق فضا و قطعنامه ها  و اعلامیه های مختلف در این زمینه می باشد. علاوه بر آن برگزاری سه کنفرانس سازمان ملل متحد در استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو در سال های ۱۹۶۸ ، ۱۹۸۲ ، ۱۹۹۹ کمک شایانی به همکاری بین المللی در استفاده از فضای ماورای جو برای اهداف صلح آمیز نموده است .[۲۴]

در چهارچوب ساز و کارهای چند جانبه جهانی دو سازمان دیگر نیز فعالیت گسترده ای در این زمینه دارند که عبارت انداز:سازمان ارتباطات ماهواره ای [۲۵] و سازمان بین المللی ماهواره ای دریایی.[۲۶]

[۱]. http://yaserziaee.blogfa.com/post.449.aspx 2011

[۲]تعیین دقیق حد فاصل میان قلمرو هوایی و فضا یک موضوع علمی و کاربردی است ولی آنچه که از نظر علم حقوق ارزش دارد، روشن شدن مشروعیت اعمال انجام شده و ابزارهای به کار رفته در جمع آوری اطلاعات گوناگون و کنترلهایی است که از فضا بر سرزمین های تحت حاکمیت دولت ها اعمال می شود و دقیقاً حاکمیت ها را محدود و متأثر می سازد. به نظر می رسد تنظیم کاربرد فناوری در فضا و نظارت بین المللی بر آثار آن برای جامعه بین المللی ارزش حقوقی فراوانی داشته باشد. مطلب طرح شده همسو با همکاری برای تحقق جامعه بین المللی و به دور از تعریف کلاسیک و جزمی مفهوم حاکمیت است.

[۳]Perigee: The point nearest the earth in the orbit of the moon or a satellite near the earth.

[۴]. http://shakuri.blogfa.com/post.29.aspx

[۵]Sui generis

[۶]. http://www.spacescience.ir/ShowPost.aspx?Post=0000138.2007

[۷].Philip Manin , Droit International Public , 1979 , Masson , p. 20

به نقل از موسی زاده،  رضا ، مبانی حقوق بین الملل ،  نشر میزان ، چاپ سوم ، ۱۳۸۸ ، ص ۱۱۵

[۸].Lotus

[۹]. موسی زاده،  رضا ، پیشین ، ص ۱۱۷

[۱۰].هیبت اله نژندی نش،  پیشین، صص ۱۷ ، ۱۸، ۶۱ و ۸۶

[۱۱]. http://www.spacescience.ir/ShowPost.aspx?Post=0000138

[۱۲]. خسروی ، علی اکبر ، پیشین ، ص ۵۹٫۶۰

[۱۳].مقدمه منشور سازمان ملل متحد (۱۹۴۵)

[۱۴]. ضیایی بیگدلی ، محمدرضا ، حقوق جنگ ، انتشارات گنج دانش ، چاپ دوم ،۶ ۱۳۸ ، صص ۱۷ ،۱۸

[۱۵]نژادی منش ، .هیبت الله ، پیشین، ، ص ۱۷

[۱۶]. همان ، ص ۱۸

[۱۷]. همان ، ص ۱۸

[۱۸]. همان، صص ۶۰ و ۶۱

[۱۹].همان ، صص ۸۲ و ۸۳

[۲۰].http://entesharat.atu.ac.ir/fa/contents/hoghogh/%D8%AD%D9%82%D9%88%D9%82.html

[۲۱].همان ، ص ۱۷

[۲۲].International space Station

[۲۳].Draft Report of the Third United nations conference on the Exploration and Peaceful Uses of Outer space UN, DOC,A, Conf , 184 A/Conf .184 / 3 (16 APN/1999), Page: 7

[۲۴].http://khouzestanbar.ir/sama.portal/index.php?Quotes/ViewQuote/id/514

[۲۵].International Telecommunication Sattellite Organization.

[۲۶]. International Maritime Sattellite Organization.

دستگاه قضایی باید در گزینش اشخاصی که در مقابل زور و فشار طبقات ذی نفوذ مقاوم هستند، حداکثر تلاش خود را بکند، زیرا اگر چنین اشخاصی در دادگستری در منصب دادستان مشغول کار شوند دستگاه قضاوت در اجرای عدالت واقعی موفق خواهد بود. مطلب فوق به کرات در کلام بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران (قدص سره) بیان شده است: « کسی که مجرم است، باید به جزای خودش برسد و توصیه از احدی قبول نباید بشود. من این را کراراً گفته‌ام اگر از من توصیه برای کسی آمد، از دفتر من برای کسی توصیه آمد، از کسانی که به من مربوط‌اند توصیه آمد، بزنید به دیوار. قاضی نباید تحت تأثیر کسی باشد. قاضی آزاد است و بادی در محیط آزاد عمل بکند. توصیه‌ها را هیچ به آن اعتنا نکنید. اگر یک وقت توصیه بحقی است که خوب، آن وقت شما البته باید توصیه بحق را رسیدگی بکنید. بر فرض که توصیه هم نشود باید رسیدگی بکنید. اگر خدای نخواسته یک توصیه‌ای است که نا حق است، هیچ نباید به آن اعتنا کرد. در هر صورت قاضی مستقل است و خودش باید نظر بدهد، لکن خدا را شاهد ببیند. این قلمی که دست می‌گیرد، این قلمی است که ممکن است آبروی یک مسلمی را از بین ببرد و ممکن است احقاق حقی بکند و همین طور در همه امور باید خدای تبارک و تعالی را ناظر و حاضر ببیند. [۱]»

در جای دیگر ایشان می‌فرمایند: « راجع به نظم و اینکه روی یک موازین باشد و شورای قضا اگر یک چیزی را گفت، شما نگویید که من خودم مستقلم و می‌خواهم چه بکنم، این غیر نظم است، این نظم نیست. هر کس در خودش این طور می‌بیند که اگر بیاید گوش نمی‌دهد به اینکه یک نظمی باشد برایش جایز نیست تصدی این امر، برود کنار؛ الزامی نیست. و هرکسی که بخودش این را می بیند که وقتی آمد روی موازین عمل بکند و روی یک نظام عمل بکند، شورای قضایی اگر یک چیزی را گفتند، بپذیرد. ان‌شاءالله مأجور باشد پیش خدای تبارک و تعالی و این را شما یکی از عبادات حساب بکنید که قوه قضاییه هستید و قضاوت می‌کنید و احقاق حق می خواهید بکنید. این یکی از عبادات الهی است» [۲]

به این ترتیب به نظر می‌رسد که همگان برای تصدی دادستانی شایستگی ندارند و لازم است اشخاص خاصی عهده‌دار این منصب شوند، زیرا حفاظت از نظام ارزشی هر جامعه و مهار و پیگیری جرایم قدرت‌های اجتماعی و نظارت بر اجرای حق و عدالت به این افراد سپرده می‌شود و به عبارتی آخرین ملجأ مردم در برابر ظلم و ستم و بی عدالتی دستگاه حکومتی و به طور مستقیم، قضات دادستانی هستند و بیچاره مردم جامعه‌ای که چنین جایگاه رفیعی را به دست افراد ناشایسته بسپارند! به این ترتیب عقلای عالم اتفاق نظر دارند که اگر بخواهیم به اجرای عدالت دست پیدا کنیم، لازم است قضات دادستانی، صفات و ویژگی های خاصی را دارا باشند.  با عنایت به مطالب پیش گفته می توان صفات و ویژگی هایی را که باید درباره‌ی قاضی دادستانی مد نظر قرار گیرد تحت دو عنوان مطرح و در آن مداقه کنیم:

 

گفتار  اول : ویژگی‌های علمی و تخصصی قضات دادستانی

همان گونه که در مطالب بعدی خواهیم دید، اکثر کشورها و نظام‌های حقوقی، وجود پاره‌ای صلاحیت‌های علمی را در قاضی شرط می‌دانند، لکن به نظر می‌رسد که در بحث از ویژگی‌های علمی و تخصصی قضات دادستانی چند نکته حائز اهمیت است و می‌تواند در مطالعات بعدی و ارائه‌ راهکارهای عملی مؤثر و مفید واقع شود.

نکته نخست اینکه استانداردهای علمی لازم برای احراز منصب دادستان تابعی از دیدگاه حاکم راجع به نقش قاضی دادستانی در تصمیم‌سازی قضایی در پیگیری و یا عدم پیگیری جرایم اقتصادی به خصوص جرایم اقتصادی قدرت های جامعه است. برای نمونه در نظام های حقوقی کامن‌لا، فقط قدرت استنباط دادستان از قانون، معیار ارزیابی قضات دادستانی قرار نمی‌گیرد و آگاهی قاضی نسبت به علوم اجتماعی (عوامل مؤثر در زندگی اجتماعی و نظم جامعه و عدالت و انصاف) نیز مد نظر قرار می‌گیرد.

اما در کشورهایی که حقوق مدون دارند، ماهیت قوانین و نظام حقوقی و فلسفه حقوق زمینه احساس مستقیم و الهام قاضی را تا حد زیادی محدود می‌سازد. در این نظام بیش از هر چیز به منطق حقوقی توجه کرده و آرای محاکم را کاملاً با منطقی حقوقی آراسته می‌کنند تا در چارچوب تعلیم و تربیت مبتنی بر منطق حقوقی، کاملاً صحیح به نظر آیند، هر چند ممکن است از دیدگاه اکثر افراد جامعه، غیر عادلانه یا عجیب جلوه کنند. خلاصه اینکه در چنین کشورهایی، در احراز شرایط قضات بیشتر بر شیوه‌های تفسیری یا منطق تفسیری تأکید می‌شود و معلومات قضات را از این حیث می‌سنجند.

لکن به نظر ما، با عنایت به تحلیلی که از ماهیت حقوق ارائه کردیم، به نظر می رسد که در کشورهای حقوق نوشته نیز لازم است که قضات دادستانی، مناسبات اجتماعی، اقتصادی و مذهبی را به خوبی دریابند تا از این رهگذر چهره زیبا و دلربای عدالت و حقیقت را در میان آراستگی‌های کاذب زیاده‌خواهان و زرداران و زورمندان به خوبی بشناسند. برای تحقق این مهم مناسب است که در گزینش قضات به خصوص قضات دادستانی، سطح علمی و تجربی داوطلبان قضاوت را در این گونه مسائل نیز ارزیابی و بررسی کنند.

نظام اسلامی از این جهت بر نظر فوق مهر تأیید نهاده است که بر اساس مطالب پیش گفته هزینه کرد قدرت در نظام اسلامی، به منظور اقامه حق و دفع باطل و برپایی عدالت صورت می‌گیرد و شناخت حق از عهده ناآگاهان نسبت به مقتضیات زمان و مکان (علوم اجتماعی ،اقتصادی و …) بر نمی‌آید. [۳]

نکته دیگری که در تعیین معیارهای علمی قابل توجه است، جایگاه نظام آموزش حقوقی و وضعیت دانشکده‌های حقوق و حوزه علمیه است . بی تردید سطح علمی دانشکده های حقوق و شیوه‌های آموزش و نوع نگاهی که در این مراکز علمی نسبت به نقش حقوق و قانون در جامعه به دانشجویان می‌آموزند، در تعیین معیارهای علمی جایگاه محوری و تعیین کننده دارد.  امروزه در کشورهای مختلف جهان حقوق و قانون را یک امر متحول می‌دانند که بی‌وقفه و به سرعت متحول می شود و استادان و دانشجویان و فارغ‌التحصیلان نیازمندند که به طور دائم معلومات و رویکردهای خود را متحول و هماهنگ سازند[۴] . با وجود این متأسفانه در کشور ما، با وجود اهمیتی که آموزش ها و تحقیقات حقوقی دارد، به ویژه نظام حقوقی موافق با موازین اسلامی با بی‌مهری مواجه شده و یک حرکت منسجم و متداوم در این حوزه دیده نمی‌شود. به نظر می رسد که در بیشتر مبتنی بر اصول فقه است ، سایر منطق های تفسیری را نیز جدی تر مطالعه کنند و در این راه از تجربیات کشورهای دیگر و روش های منعکس شده در بطون آثار مکتوب فقها برای استخراج روش های تفسیری شایسته و صورت بندی یک منطق حقوقی منسجم و همگام با نیازهای روز استفاده کنند .  همچنین لازم است که جایگاه نظام حقوقی بر اساس مطالعات میان‌رشته‌ای در بین سایر علوم اجتماعی مشخص و تبیین گردد تا حقوقدانان چه در مقام پیشنهاد و اصلاح قوانین و چه در مقام تفسیر قوانین موجود بر اساس معیارهای علمی روابط اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی را بهتر بشناسند تا به این ترتیب، راه برای وضع و اجرای قوانین بر اساس نیازهای اجتماعی و مصالح عمومی گشوده شود.

حضرت امام نیز در موارد متعددی نقص مزبور و لزوم تلاش در این زمینه را گوشزد کرده‌اند:« در فکر این مسائل حوزه‌ها نبودند، یعنی حوزه‌ها دنبال همان احکامی بودند که رایج بین خودشان هست و محل ابتلای مردم است. مسئله دولتی در پیش نبوده که راجع به آن فکری بکنند. تازه این کار واقع شده است و حوزه‌ها هم دنبالش هستند که افراد تربیت کنند و من هم سفارش زیاد کرده‌ام و باز هم می‌کنم. لکن این مسئله البته مشکل است»[۵]  « حوزه‌های علمیه که باید قاضی جامع‌الشرایط تحویل دهند، از همه‌ امور به ویژه قضاوت به طور مأیوسانه بر کنار بودند، همت علمای اعلام و فقهای بزرگ مصروف به کتب عبادی فقه و بعضی کتب معاملات گردید و از تحویل صدها قاضی، قاضی جامع‌الشرایط عاجز بودند. ناچار برای کوتاه کردن دست قضات بی‌اعتنا به احکام  اسلام و احیاناً ضد اسلام از اعراض و نفوس ملت و معطل نماندن قضاوت که موجب هرج و مرج و هجوم به اعراض و اموال می‌گردید، عده ای از فضلای متدین که مسائل قضا را ول تقلیداً می‌دانستند، مجاز در امر قضاوت شدند و از حوزه‌ها خواسته شد که در تربیت قضات، عنایت بیشتری کنند که این امر مهم و حیاتی بر وجه شایسته، ولو در درازمدت، تحقق یابد و با جدیت شورای محترم قضایی تاکنون پیشرفت‌های چشمگیری شده است، لکن کافی نیست و لهذا از حوزه‌های علمیه تقاضا می‌شود که در این امر اهتمام بسیار نمایند که این واجب مهم کفایی، به حد کفایت برسد[۶]. »

همان گونه که پیشتر گفتیم و در کلام حضرت امام (ره) نیز نمایان است، تلاش علمی شایسته در مسئله قضا، بدان سان که در برخی ابواب فقهی مثل عبادات و معاملات صورت گرفته به عمل نیامده است،لذا لازم است در این باب ،علمای بزرگ در دروس خارج از فقه و اصول ، این مهم را مد نظر قرار دهند و مسئله منطق حقوق و قانون را در حکومت اسلامی ،آن چنان که شایسته است با توجه به جمیع جهات و با تیز هوشی به مداقه و بحث بنشینند.

در مقابل مطالب بالا ممکن است کسانی به کتابهایی که تحت عنوان اصول استنباط یا منطق حقوقی اسلام نوشته‌اند، به عنوان گام‌هایی در این راه استناد کنند. لکن به نظر می‌رسد که این قبیل کارها چند اشکال عمده دارد:

نخست آنکه مفاد و محتوای مطالب مذکور در این کتب برای استنباط احکام شرعی از منابع اسلامی تألیف شده‌اند، حال آنکه باید توجه داشت آنچه در استنباط احکام شرعی و تفسیر مراد معصومین یا حق تعالی به کار می‌گیریم حتی با فرض کار آمد بودن برای استنباط احکام از متن قانون که از حیث اعتبار محتوا با متون شرعی قابل قیاس نیست و کارایی لازم را ندارد. بنابراین به نظر میرسد که در این راه باید جایگاه قانون در نظام اجتماعی به طور کلی و جایگاه قانون در نظام اسلامی به طور خاص مشخص شود تا از این رهگذر ،روش متناسب با شان قانون شناسایی و از آن استفاده شود . ثانیا بسیاری از مطالب مذکور در این نوشته ها ،در عمل سودمند نیستند و موجبات دلزدگی نسل جوان و دانشجو را فراهم می کند.

بنابراین مناسب می‌بینیم که در اینجا به مناسبت درباره پاره‌ای از ویژگی‌های نظام آموزشی مناسب حقوقی و برخی کاستی‌های نظام آموزشی فعلی و تبیین جایگاه آموزش حقوق نسبت به پیگیری جرایم اقتصادی قضات دادستانی سخن بگوییم:

 

بند اول : تاثیرآموزش حقوق در پیگیری جرایم اقتصادی در نظام اداری

ویژگی‌های حافظان هنجارهای اجتماعی و ارزش‌ها را تا حد زیادی می‌توان محصول نظام آموزشی کشور دانست. به این معنی که نیروی انسانی قوه قضایی در نظام آموزشی کشور آموزش ببیند و توانایی های لازم را برای تصدی مقام قضا یا اشتغال به وکالت یا سردفتری و … کسب می‌کند به بیان دیگر اگر جامعه‌ حقوقی و نظام آموزشی حقوق هر کشور قادر به تبیین هنجارهای و ارزشهای حقوقی نباشد، دست‌اندرکاران دستگاه عدالت که از میان همین جامعه و نظام بر می‌خیزند، در بهترین حالت به شدت دچار تشتت آرا و دیدگاه ها خواهند بود و مسلماً از چنین افرادی نمی‌توان ایجاد نظمی استوار و پایدار را توقع داشت و بی‌شک چنین افرادی نمی‌توانند در جایگاه حافظان عدالت و ارزش‌های مقبول حاکمیت عمل کنند، بنابراین به نظر می‌رسد که استواری دستگاه قضایی و نظام اجرای عدالت تا حد زیادی مرهون نظام آموزشی کشور است. لذا برای تبیین نقش نظام مزبور و ارائه راهکارها مناسب دیدیم که بررسی نظام آموزشی را در سه عنوان پیگیری نماییم:

۱- محتوای آموزشی؛ ۲- دانشجویان؛ ۳- استادان.

گرچه علاوه بر عوامل و مؤلفه‌های بالا، عوامل دیگری نیز در کارآیی نظام آموزشی تأثیرگذار هستند، لکن به دلیل خودداری از اطاله بحث، به عوامل فوق، که به نظر ما از سایر عوامل مهمتر هستند، می‌پردازیم و بعضاً ضمن، بحث، به سایر عوامل نیز اشاره‌ای گذرا خواهیم داشت:

۱-۱- محتوای آموزشی

همان طور که بارها در مباحث اشاره کردیم، آموزش حقوق از دو جهت دارای اهمیت است:

الف) معرفی هنجارها و ارزش‌هی اجتماعی در شکل قوانین و مقررات و بیان مبانی فلسفی، اجتماعی، فرهنگی و مذهبی آن؛

ب ) چگونگی به کار بستن قوانین و مقررات برای کنترل روابط اجتماعی و بازرسی آن.

بر همین اساس به نظر می‌رسد که محتوای کتب آموزشی باید به گونه‌ای باشد که از عهده‌ی هر دو رسالت بالا به خوبی برآید، به این معنا که در وهله نخست علاوه بر آموزش محتوای قوانین و مقررات باید مشروعیت یا عقلانیت آنها نیز به گونه ای مطلوب در کتب آموزشی تبیین شود تا دانشجویان درستی و کارآمدی قوانین و قواعد را باور کنند و بتوانند با آرامش درونی به عنوان سربازان عدالت در خدمت جامعه حقوقی باشند. برای تحقق این منظور پیشنهاد می شود که به مباحث فلسفی حقوق و فقه و مطالعات میان رشته ای در حقوق ،بیشتر توجه شود تا در مقابل موج مدرنیته و ارزش هایی که بعضا در فرایند نوسعه ی اقتصادی به کشور وارد می شوند، آسیب پذیر نباشیم.

در وهله بعد باید شیوه استنباط و به کار بستن قواعد حقوقی به دانشجویان در قالب منطق حقوق یا روش های تفسیر و فن استدلال اموزش داده شود تا دانشجویان بتوانند در اختلافات حقوقی و حل مسائل، قاعده مناسب و شیوه کارآمد را برای حل و فصل دعوی بیابند. بی تردید آموزش حفظی در حقوق مردود است،زیرا ویژگی کار حقوقی به گونه ای است که در آن محفوظات و معلومات حقوقی ،بدون رشد قدرت تفکر و تجزیه و تحلیل مسائل کارایی نخواهد داشت.

با وجود این متأسفانه آزمون‌هایی که برای ورود به حرفه‌های قضایی در ایران برگزار می‌شود، به گونه ای که عملاً با محتوای آموزشی بحث شده در بالا منافاتی چشمگیر دارد؛ زیرا در امتحان ورودی قضاوت، وکالت، سردفتری، مشاوره و حتی کارشناسی ارشد حقوق، آنچه سنجیده می‌شود، محفوظات دانشجویان یا فارغ‌التحصیلان است، نه قدرت استدلال و تفکر ایشان که محور اصلی کار حقوقی را تشکیل می‌دهد و متاسفانه در همین راستا به دلیل سودآوری ،هر روز کتاب هایی نیز با همین صبغه و سبک و سیاق ،تالیف و در بازار منتشر می شود.

در پایان این مطلب ذکر این نکته ضروری است که در کشورهای پیشرفته در کنار آموزش شیوه‌های تفسیر و استدلال، به منظور سهولت دسترسی به قوانین و کاهش زمان فرایند استنباط و استخراج احکام حقوقی از شیوه‌ کدنویسی یا تهیه کدهای قانونی استفاده می‌شود که این امر به ویژه با توجه به گستردگی قوانین و مقررات چه از حیث حجم آنها و چه از حیث تنوع موضوعات و مسائل ،چه در امر آموزش و چه در مقام عمل بسیار مفید و راه گشاست.

۱-۲- دانشجویان

گزینش دانشجو برای تحصیل در رشته حقوق برای حکومت اهمیت بسیار دارد. زیرا همان طور که گفتیم، هدف از آموزش های حقوقی تدارک نیروهایی به منظور حفظ نظام ارزشی و هنجارهای اجتماعی است و مسلماً اگر اشخاصی که نظام ارزشی پشتوانه نظام حقوقی را قبول ندارند و در پی کسب جاه و مقام و زر و زور هستند به جامعه حقوقی راه یابند، حتی اگر تحت بهترین تعلیمات قرار گیرند و در شکل بخشی به قدرت تفکر ایشان هزینه گزاف صرف شود، در خدمت نظام حقوقی و پیشبرد اهداف اجتماعی نخواهند بود ،بنابراین لازم است در گزینش دانشجویان حقوق یا فقه و مبانی حقوق و طلبه هایی که خواستار تصدی مقامات قضایی هستند ،دقتی مضاعف صورت گیرد تا هزینه های اجتماعی نتیجه ای خلاف نامطلوب در پی نداشته باشند. به این ترتیب توصیه می شود که علاوه بر زمینه‌های هوشی و علمی عوامل زیر مد نظر قرار گیرد:

۱-۲-۱- علاقه

بی تردید عدالت خواهی و حق طلبی نیازمند این است که دانشجو واقعاً جوینده و طالب واقعی آنها باشد.  یعنی دانشجویی که برای مدرک و امثال اینها وارد دانشگاه و محیط علمی می‌شود، نه تنها خودش در بین راه سر خورده می‌شود، بلکه موجب کاهش انگیزه و رغبت دیگران نیز می‌گردد.

حضرت امیر نیز در نامه خود به مالک درباره صفات قاضی بر این صفات تأکیدی ویژه دارد:

« ]قاضی باید[ … تا رسیدن به حق به اندک شناخت بسنده نکند و در شبهات، در نگرش از همه بیش باشد … و در آشکار گشتن کارها شکیباتر بود…».

 

۱-۲-۲- ظرفیت و تزکیه

گذشتگان ما اعتقاد داشتند که باید در گزینش دقیق بود و علم را نباید در اختیار نا اهل و افراد کم ظرفیت قرار داد، زیرا چنین کاری تیغ به دست زنگی مست سپردن است.و پیامد آن برای مردمان چیزی جز ضرر نخواهد بود و چنین شخصی به دلیل فقدان ظرفیت ،خود را نیز به هلاکت می افکند.

راغب اصفهانی در این باره می‌گوید: «مسیح گفت: مگذارید حکمت را در غیر اهل او؛ پس ظلم کرده باشید بر حکمت، و منع مکنید از اهل آن، پس ظلم کرده‌ باشید بر ایشان، همچون طبیب حاذق باش که دوا آنجا نهد که سود دهد.» «از عالمی پرسیدند کدام علم ضرر او بیشتر است؟ گفت علمی که به سفله تعلیم دهند[۷]»

به عبارتی دانستن و دانش داشتن درباره هر چیز، برای هر کس روا و مفید نیست، به ویژه وقتی علم آموز ظرفیت آن را نداشته باشد. مولوی این مسئله را در جای دیگر چنین بیان می‌کند: به این ترتیب مشاهده می‌شود که آدم بی ظرفیت، در صورتی که از برخی اطلاعات و دانش‌ها آگاه گردد، موجب هلاکت خود و تباهی جامعه می‌شود.

 

۱-۲-۳- صبر و استادپذیری :

همان طور که می‌دانیم، علم آموزی و پرورش قدرت تفکر نیازمند صبر و تحمل و سخت‌گیری‌های استاد است.

اشخاص مغرور و نازپرورده، هر چند از هوش بالایی برخوردار باشند، نمی‌تواننددر محیط آموزش دوام بیاورند، به ویژه اگر خود را بالاتر از استاد و در نتیجه بی‌نیاز از راهنمایی‌ها و مطالب درسی بدانند. بی‌تردید این اشخاص همواره با پرخاشگری و بعضاً بی‌ادبی در پی خودنمایی هستند، در حالی که شرط علم آموزی فروتنی و روحیه تحمل آرا و عقاید دیگران است.  در محیط های واقعا علمی غرب ،دانشمندان کسانی را برای شاگردی واقعی می پذیرند و پرورش می دهند که واقعا شیفته علم و دانش با شند . شیفته بودن نیز با استاد پذیری رابطه مستقیم دارد : کسی که خود را علامه دهر می داند و همواره در این فکر است که آیا اینجا ضرر می کنم یا استفاده ،او شیفته نخواهد بود ،او عشق ندارد ، او مادی فکر می کند و فقط به فکر پیشرفت فردی است . یک استاد مجرب این را خوب  و سریع می فهمد و چنین افرادی را نمی پذیرد .

به عبارتی ایجاد و پیشرفت یک نظام علمی سازمان یافته درست به همین عامل یعنی استادپذیری وابسته است. یک نظام منسجم نیز باید رشد کند و رشد آن به جذب نیروهای جدید و پرورش آن وابسته است، به شرط آنکه نیروهای جدید استادپذیر باشند و آن سیستم علمی را به طور درونی بپذیرند و با همراهی و صرف نیرو و در جهت مشترک، قدرت و رشد آن سیستم را افزایش دهند؛ نه آنکه نیروها در جهت‌های مختلف به کار گرفته شوند و برآیند نیروها صفر یا منفی گردد، چنان که در بسیاری از محافل علمی ایران چنین است.

متأسفانه در حقوق ایران مسئله استاد ناپذیری به نحو بغرنجی آموزش‌های حقوقی را تحت تأثیر قرار داده است و به ویژه جدایی دستگاه دادگستری از دانشگاه و حوزه‌های علمیه و نفی افکار حوزویان و دانشگاهیان به صورت متقابل و همچنین نپرداختن به ریشه‌های علم و مبانی آن، در تشدید این امر تأثیری به سزا دارد.

۱-۲-۴- غرور :

یکی از آفات آموزش و پرورش غرور است که وجود آن نزد استاد و دانشجو موجب زوال نظام آموزشی می‌شود[۸].  یکی از معصومین در این باره میفرماید: «غرور و خودپسندی انسان را از علم‌آموزی باز می‌دارد».

غرور و خودپسندی نه تنها مانع تحقیق است ،بلکه انگیزه ی تحقیق و گام نهادن در راه سخت و ناهموار دانش را نیز در میان دانشجویان و اساتید از بین می برد .

راغب اصفهانی می‌گوید: «ابلیس گفت: سه حالت است که در هر که یافت شود، حاجت خود از او یافته‌ام؛ هر که علم خود بسیار شمارد و دین خود فراموش کند و به رأی خود مغرور و معجب گردد»[۹]

 

۱-۳- استادان:

اشخاصی که در مقام استاد وظیفه خطیر آموزش جوانان و نیروی انسانی مورد نیاز قوه قضایی را بر عهده می‌گیرند، باید ویژگی‌های یک دانشمند واقعی را دارا باشند. به ویژه در رشته حقوق که به منظور حفظ و حمایت از هنجارهای برگرفته از نظام ارزشی طراحی می‌شود، توجه به جنبه‌های اخلاقی و معنوی استادان از اهمیتی خاص برخوردار است. زیرا استادان در شکل گیری شخصیت اجتماعی و اخلاقی دانشجویان نقشی به سزا دارند . لکن در وضعیت فعلی ،به دلیل گسترش بی رویه ی مراکز آموزش عالی حقوق ، از اشخاصی در جایگاه استاد استفاده می شود که فاقد دانش تخصصی لازم ،قدرت تفکر و تحلیل و ساخت فکری منسجم و عشق و علاقه و پشتکار و استقامت هستند . برای مثال با وجود تأکیدات مکرر قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر موافقت قوانین و مقررات با احکام اسلامی یا بهتر بگوییم، عدم مغایرت آنها با موازین اسلامی، دیده می شود که اساتیدی در دانشگاه‌ها و دانشکده‌های حقوق به تدریس مشغول هستند که حتی توان استفاده از منابع فقهی را ندارند و از همه بدتر اینکه این گروه به دلیل بی اطلاعی از روش استنباط و استخراج احکام اسلامی و پارادایم فکری حاکم بر روش شناختی حقوق و منطق حقوق اسلامی، با معیارهای غربی و بعضاً عوامانه خود، قوانین و مقررات اسلامی را به باد انتقاد و حتی به سخره می‌گیرند که این خود باعث بی‌اعتمادی و بی‌اعتقادی دانشجویان به نظام هنجاری اسلامی و سنتی مان می‌شود. متأسفانه در بازار نیز کتاب های کافی و قابل فهم برای دانشجویان نوشته نشده است که این مسئله نیز خود استقلال قوه قضاییه را متزلزل خواهد داد.

اساتیدی که با دروس اسلامی آشنایی دارند نیز بعضاً به خواندن متون فقهی و ترجمه آن در کلاس‌های درس اکتفا می کنند و توان استدلال و انتقال صحیح و ارزش ها را نداشته و به علت ناآشنایی با نظام‌های حقوقی جدید قدرت پاسخگویی به مسائل دانشجویان را ندارند و بعضاً به نفی تجربه‌های سودمند بشری می پردازند و … که این نیز موجب سردرگمی و گمراهی دانشجویان باهوش می‌شود.

بنابراین لازم است اساتیدی در نظام جمهوری اسلامی ایران پرورش یابند که هم با نظام های حقوقی جدید ،آن هم به صورت مبنایی آشنا هستند و هم نظام حقوقی اسلام را به خوبی می شناسند تا از این رهگذر بتوانیم ارزش ها و هنجارهای خود را به نسل آینده انتقال دهیم .

 

گفتار دوم: ویژگی‌های اخلاقی و شخصیتی قاضی

لزوم برخورداری از شایستگی‌های اخلاقی و معنوی قضات امری است که مقبول تمام نظام‌های حقوقی و ملت‌هاست. لذا به دلیل بداهت آن از بحث تفصیلی درباره آن خودداری می‌کنیم.

در اصل دهم اصول اساسی استقلال قضایی، مصوب ۱۹۸۵ آمده است:

«۱۰- اشخاصی که برای مشاغل قضایی انتخاب می‌شوند، باید پایبند به اصول اخلاقی و شایسته باشند»

همچنین لزوم شایستگی‌های اخلاقی قضات از اصل پانزدهم نیز به خوبی استنباط می‌شود، زیرا به موجب آن: «قضات دادگاهها ملزم به رعایت رازداری شغلی نسبت به مذاکرات و اطلاعات محرمانه‌ به دست آمده در جریان انجام وظایف خویش هستند و به غیر از دادرسی های علنی نباید افراد به ادای شهادت درباره این امور مجبور شوند»

در ماده ۲-۱۶ دستورالعمل ۱۹۵۸ فرانسه (اصلاحی با قوانین ۲۵ فوریه ۱۹۹۲ و ۵ فوریه ۱۹۹۴) نیز بر این مطلب تأکید شده است که شخص داوطلب شغل قضاوت باید وضعیت اخلاقی مناسبی داشته باشد.

همچنین توجه به مسائلی اخلاقی در ادای سوگند برای تصدی قضاوت در فرانسه مورد عنایت قانونگذار بوده است. متن سوگند در فرانسه به قرار زیر است: «سوگند یاد می‌کنم که به خوبی و به طور دقیق وظایف خود را انجام داده و با دقت بسیار، اسراری را که از رهگذر مذاکره و مباحثه بدان‌ها آگاهی پیدا می‌کنم، حفظ کنم و در مجموع، به منزله یک دادرس با حفظ شئون و با درستکاری رفتار نمایی. (ماده ۶ دستورالعمل ۲۲ دسامبر ۱۹۵۸)

خاطر نشان می کنیم که اهمیت ادای سوگند در نظر قانونگذار فرانسه تا بدان پایه است که مقرر داشته است ،هر عمل قضایی دادرس بدون ادای سوگند محکوم به بطلان است.

از نظر فقهای اسلام نیز با عنایت به اینکه منصب قضاوت از مناصب جلیله‌ای است که از طرف خدای متعال برای پیغمبر(ص) و از طرف او برای ائمه معصومین و از طرف آنان برای فقیه جامع‌الشرایط ثابت است، برخورداری از شایستگی‌های اخلاقی و معنوی باید بی تردید در گزینش قضات با توجه جدی بررسی شود، به ویژه اینکه حضرت امام (ره) کراراً بر اهمیت جایگاه قاضی تأکید می فرمودند. و قضات را حافظ حیثیت اسلام معرفی می‌کردند[۱۰].

 

مبحث دوم: شروط لازم دادستان در پیگیری جرایم اقتصادی در نظام اداری

دو پایه اساسی استقلال منصب دادستانی در بحث انتخاب قضات و شیوه‌های گزینش ایشان شکل می‌گیرد ، پرداختن به شروط لازم برای قضات دادستانی در پیگیری جرایم اقتصادی  از دو جهت حائز اهمیت است: انتخاب افراد شایسته و توانا برای پیشبرد و تحقق اهداف مد نظر در منصب دادستانی؛جلوگیری از اعمال سلیقه و نفوذ در انتخاب دادستان.ذیلاً برای اینکه اهمیت بحث نزد قانونگذاران کشورهای مختلف مشخص شود، شروط مزبور را در کشورهای انگلستان ، فرانسه و ایران بررسی خواهیم کرد:

 

گفتار اول : انگلستان

قوانین مصوب این کشور در زمینه تنظیم دادگاهها به ذکر شروط لازم برای تصدی منصب قضا نپرداخته‌اند. لکن قوانین دیگر و سنت‌های حقوقی بر این استوار است که قضات را از میان وکلای دست اندر کار امور حقوقی بر می‌گزینندو بدین منظور سابقه مشخص و معینی را نیز لازم می‌دانند. به این ترتیب شروط لازم برای انتخاب قاضی همان شروط لازم برای انتخاب وکیل است که به طور خلاصه عبارت اند از صلاحیت علمی و سیره و روش نیکو و رفتار پسندیده. (good behavior)

به این ترتیب وجود شرط‌های ذیل برای تصدی منصب قضا در دادگاههای تالی لازم است:

اشتغال به وکالت در امور قانونی؛

استمرار وکالت برای مدت حداقل ده سال متصل به قضاوت؛

اشتهار به حسن خلق و کفایت.

برای تصدی منصب قضاوت در دادگاههای عالی نیز احراز شروط فوق لازم است؛ لکن حداقل مدت وکالت پانزده سال است.

 

گفتار دوم : شروط قاضی در نظام حقوقی فرانسه

در فرانسه باید استخدام قضات پاره‌ای شروط را مطرح کرده‌اند که می‌توان از آنها تحت عنوان شروط عمومی و شروط علمی سخن گفت.شروط عمومی را در ماده ی ۱۶ دستور العمل۱۹۵۸ (اصلاحی با قوانین ۲۵ فوریه ی ۱۹۹۲ و ۵ فوریه ۱۹۹۴) مقرر کرده اند. از میان شروط مذکور، برخی را می توان به منزله شروط عمومی مورد نیاز برای دستیابی به شغل های دولتی تلقی کرد؛ شروط مزبور عبارت انداز:

دارا بودن تابعیت فرانسه؛

برخورداری از حقوق مدنی و شهروندی؛

برخورداری از وضعیت اخلاقی مناسب؛

وضعیت متناسب و منظم از نظر قانون خدمت نظام وظیفه؛

برخورداری از وضعیت جسمی مناسب و لازم برای شغل قضاوت و سلامت جسمی؛

عدم ابتلا به بیماری خاصی که منجر به استفاده از مرخصی طولانی مدت شود.

اما در خصوص شروط علمی باید خاطر نشان کنیم که به موجب ماده ۱-۱۶ دستورالعمل ۱۹۵۸، نامزد تصدی مقام قضات دادستانی باید مدرکی ارائه کند که بیانگر گذراندن آموزش به مدت حداقل چهار سال پس از دوره‌ کارشناسی باشد (یعنی عملاً نزدیک به کارشناسی ارشد). لکن تذکر دو نکته دز این میان ضروری است: نخست آنکه متون قانونی داشتن مدرک کارشناسی ارشد را در حقوق بر حسب ماده ۱۶، لازم ندانسته و حتی برای پذیرش مدرک معادل نیز راه را باز گذاشته‌اند.

دوم آنکه شروط مربوط به مدارک دامنه شمول عامی ندارد و در برخی اوقات داوطلب از این شروط معاف خواهد بود، همه اینها به راه های ورود به شغل قضاوت بستگی دارد که در فرانسه متعدد و گوناگون‌اند .[۱۱]

گفتار سوم : شروط دادستان در نظام حقوقی ایران

در نظام جمهوری اسلامی ایران به موجب اصل یکصد و شصت و سوم قانون اساسی، «صفات و شرایط قاضی طبق موازین فقهی به وسیله قانون معین می‌شود».در همین راستا به موجب قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری که مشتمل بر ماده واحده و یک تبصره است، (مصرب ۱۴/۲/۱۳۶۱)،قضات از میان واجدین شرایط زیر انتخاب می‌شوند:

ایمان و عدالت و تعهد عملی نسبت به موازین اسلامی و وفاداری به نظام جمهوری اسلامی ایران

طهارت مولد؛

تابعیت ایران و انجام دادن خدمت وظیفه یا دارا بودن معافیت قانونی؛

صحت مزاج و توانایی انجام کار و عدم اعتیاد به مواد مخدر؛

دارا بودن اجتهاد به تشخیص شورای عالی قضایی یا اجازه‌ی قضا از جانب شورای عالی قضایی به کسانی که دارای لیسانس قضایی یا لیسانس قضایی یا لیسانس الهیات رشته منقول یا لیسانس دانشکده‌ علوم قضایی و اداری وابسته به دادگستری یا مدرک قضایی از مدرسه عالی قضایی قم هستند یا طلابی که سطح را تمام کرده اند و دو سال خارج فقه و قضا را با امتحان و تصدیق جامعه مدرسین دیده باشند، مادامی که به اندازه کافی مجتهد جامع الشرایط در اختیار شورای عالی نباشد.  اما در عمل احراز صلاحیت داوطلبان بر اساس آیین نامه ی اجرایی قانون گزینش و استخدام قضات صورت می گیرد که در تاریخ۳۱/۱/۱۳۷۹ به تصویب قوه ی قضائیه رسیده است.

در آیین نامه مذبور برای مشخص شدن صلاحیت علمی قضات، آزمونی ترتیب داده شده است که داوطلبان شرکت در آن، باید شروطی را دارا باشند که مشابه شروط مذکور در قانون شرایط انتخاب قضات است، با این تفاوت که در آن نداشتن سوء پیشینه‌ مؤثر کیفری نیز لحاظ گردیده است. به موجب ماده هفت این آیین‌نامه، پس از قبولی در آزمون‌های علمی، تعیین صلاحیت داوطلبان توسط اداره گزینش و استخدام قضات صورت می‌گیرد. بر اساس تبصره‌ ماده مزبور، ریاست قوه قضاییه،هیئت تعیین صلاحیت را منصوب می کند.

 

دستگاه قضایی باید در گزینش اشخاصی که در مقابل زور و فشار طبقات ذی نفوذ مقاوم هستند، حداکثر تلاش خود را بکند، زیرا اگر چنین اشخاصی در دادگستری در منصب دادستان مشغول کار شوند دستگاه قضاوت در اجرای عدالت واقعی موفق خواهد بود. مطلب فوق به کرات در کلام بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران (قدص سره) بیان شده است: « کسی که مجرم است، باید به جزای خودش برسد و توصیه از احدی قبول نباید بشود. من این را کراراً گفته‌ام اگر از من توصیه برای کسی آمد، از دفتر من برای کسی توصیه آمد، از کسانی که به من مربوط‌اند توصیه آمد، بزنید به دیوار. قاضی نباید تحت تأثیر کسی باشد. قاضی آزاد است و بادی در محیط آزاد عمل بکند. توصیه‌ها را هیچ به آن اعتنا نکنید. اگر یک وقت توصیه بحقی است که خوب، آن وقت شما البته باید توصیه بحق را رسیدگی بکنید. بر فرض که توصیه هم نشود باید رسیدگی بکنید. اگر خدای نخواسته یک توصیه‌ای است که نا حق است، هیچ نباید به آن اعتنا کرد. در هر صورت قاضی مستقل است و خودش باید نظر بدهد، لکن خدا را شاهد ببیند. این قلمی که دست می‌گیرد، این قلمی است که ممکن است آبروی یک مسلمی را از بین ببرد و ممکن است احقاق حقی بکند و همین طور در همه امور باید خدای تبارک و تعالی را ناظر و حاضر ببیند. [۱]»

در جای دیگر ایشان می‌فرمایند: « راجع به نظم و اینکه روی یک موازین باشد و شورای قضا اگر یک چیزی را گفت، شما نگویید که من خودم مستقلم و می‌خواهم چه بکنم، این غیر نظم است، این نظم نیست. هر کس در خودش این طور می‌بیند که اگر بیاید گوش نمی‌دهد به اینکه یک نظمی باشد برایش جایز نیست تصدی این امر، برود کنار؛ الزامی نیست. و هرکسی که بخودش این را می بیند که وقتی آمد روی موازین عمل بکند و روی یک نظام عمل بکند، شورای قضایی اگر یک چیزی را گفتند، بپذیرد. ان‌شاءالله مأجور باشد پیش خدای تبارک و تعالی و این را شما یکی از عبادات حساب بکنید که قوه قضاییه هستید و قضاوت می‌کنید و احقاق حق می خواهید بکنید. این یکی از عبادات الهی است» [۲]

به این ترتیب به نظر می‌رسد که همگان برای تصدی دادستانی شایستگی ندارند و لازم است اشخاص خاصی عهده‌دار این منصب شوند، زیرا حفاظت از نظام ارزشی هر جامعه و مهار و پیگیری جرایم قدرت‌های اجتماعی و نظارت بر اجرای حق و عدالت به این افراد سپرده می‌شود و به عبارتی آخرین ملجأ مردم در برابر ظلم و ستم و بی عدالتی دستگاه حکومتی و به طور مستقیم، قضات دادستانی هستند و بیچاره مردم جامعه‌ای که چنین جایگاه رفیعی را به دست افراد ناشایسته بسپارند! به این ترتیب عقلای عالم اتفاق نظر دارند که اگر بخواهیم به اجرای عدالت دست پیدا کنیم، لازم است قضات دادستانی، صفات و ویژگی های خاصی را دارا باشند.  با عنایت به مطالب پیش گفته می توان صفات و ویژگی هایی را که باید درباره‌ی قاضی دادستانی مد نظر قرار گیرد تحت دو عنوان مطرح و در آن مداقه کنیم:

 

گفتار  اول : ویژگی‌های علمی و تخصصی قضات دادستانی

همان گونه که در مطالب بعدی خواهیم دید، اکثر کشورها و نظام‌های حقوقی، وجود پاره‌ای صلاحیت‌های علمی را در قاضی شرط می‌دانند، لکن به نظر می‌رسد که در بحث از ویژگی‌های علمی و تخصصی قضات دادستانی چند نکته حائز اهمیت است و می‌تواند در مطالعات بعدی و ارائه‌ راهکارهای عملی مؤثر و مفید واقع شود.

نکته نخست اینکه استانداردهای علمی لازم برای احراز منصب دادستان تابعی از دیدگاه حاکم راجع به نقش قاضی دادستانی در تصمیم‌سازی قضایی در پیگیری و یا عدم پیگیری جرایم اقتصادی به خصوص جرایم اقتصادی قدرت های جامعه است. برای نمونه در نظام های حقوقی کامن‌لا، فقط قدرت استنباط دادستان از قانون، معیار ارزیابی قضات دادستانی قرار نمی‌گیرد و آگاهی قاضی نسبت به علوم اجتماعی (عوامل مؤثر در زندگی اجتماعی و نظم جامعه و عدالت و انصاف) نیز مد نظر قرار می‌گیرد.

اما در کشورهایی که حقوق مدون دارند، ماهیت قوانین و نظام حقوقی و فلسفه حقوق زمینه احساس مستقیم و الهام قاضی را تا حد زیادی محدود می‌سازد. در این نظام بیش از هر چیز به منطق حقوقی توجه کرده و آرای محاکم را کاملاً با منطقی حقوقی آراسته می‌کنند تا در چارچوب تعلیم و تربیت مبتنی بر منطق حقوقی، کاملاً صحیح به نظر آیند، هر چند ممکن است از دیدگاه اکثر افراد جامعه، غیر عادلانه یا عجیب جلوه کنند. خلاصه اینکه در چنین کشورهایی، در احراز شرایط قضات بیشتر بر شیوه‌های تفسیری یا منطق تفسیری تأکید می‌شود و معلومات قضات را از این حیث می‌سنجند.

لکن به نظر ما، با عنایت به تحلیلی که از ماهیت حقوق ارائه کردیم، به نظر می رسد که در کشورهای حقوق نوشته نیز لازم است که قضات دادستانی، مناسبات اجتماعی، اقتصادی و مذهبی را به خوبی دریابند تا از این رهگذر چهره زیبا و دلربای عدالت و حقیقت را در میان آراستگی‌های کاذب زیاده‌خواهان و زرداران و زورمندان به خوبی بشناسند. برای تحقق این مهم مناسب است که در گزینش قضات به خصوص قضات دادستانی، سطح علمی و تجربی داوطلبان قضاوت را در این گونه مسائل نیز ارزیابی و بررسی کنند.

نظام اسلامی از این جهت بر نظر فوق مهر تأیید نهاده است که بر اساس مطالب پیش گفته هزینه کرد قدرت در نظام اسلامی، به منظور اقامه حق و دفع باطل و برپایی عدالت صورت می‌گیرد و شناخت حق از عهده ناآگاهان نسبت به مقتضیات زمان و مکان (علوم اجتماعی ،اقتصادی و …) بر نمی‌آید. [۳]

نکته دیگری که در تعیین معیارهای علمی قابل توجه است، جایگاه نظام آموزش حقوقی و وضعیت دانشکده‌های حقوق و حوزه علمیه است . بی تردید سطح علمی دانشکده های حقوق و شیوه‌های آموزش و نوع نگاهی که در این مراکز علمی نسبت به نقش حقوق و قانون در جامعه به دانشجویان می‌آموزند، در تعیین معیارهای علمی جایگاه محوری و تعیین کننده دارد.  امروزه در کشورهای مختلف جهان حقوق و قانون را یک امر متحول می‌دانند که بی‌وقفه و به سرعت متحول می شود و استادان و دانشجویان و فارغ‌التحصیلان نیازمندند که به طور دائم معلومات و رویکردهای خود را متحول و هماهنگ سازند[۴] . با وجود این متأسفانه در کشور ما، با وجود اهمیتی که آموزش ها و تحقیقات حقوقی دارد، به ویژه نظام حقوقی موافق با موازین اسلامی با بی‌مهری مواجه شده و یک حرکت منسجم و متداوم در این حوزه دیده نمی‌شود. به نظر می رسد که در بیشتر مبتنی بر اصول فقه است ، سایر منطق های تفسیری را نیز جدی تر مطالعه کنند و در این راه از تجربیات کشورهای دیگر و روش های منعکس شده در بطون آثار مکتوب فقها برای استخراج روش های تفسیری شایسته و صورت بندی یک منطق حقوقی منسجم و همگام با نیازهای روز استفاده کنند .  همچنین لازم است که جایگاه نظام حقوقی بر اساس مطالعات میان‌رشته‌ای در بین سایر علوم اجتماعی مشخص و تبیین گردد تا حقوقدانان چه در مقام پیشنهاد و اصلاح قوانین و چه در مقام تفسیر قوانین موجود بر اساس معیارهای علمی روابط اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی را بهتر بشناسند تا به این ترتیب، راه برای وضع و اجرای قوانین بر اساس نیازهای اجتماعی و مصالح عمومی گشوده شود.

حضرت امام نیز در موارد متعددی نقص مزبور و لزوم تلاش در این زمینه را گوشزد کرده‌اند:« در فکر این مسائل حوزه‌ها نبودند، یعنی حوزه‌ها دنبال همان احکامی بودند که رایج بین خودشان هست و محل ابتلای مردم است. مسئله دولتی در پیش نبوده که راجع به آن فکری بکنند. تازه این کار واقع شده است و حوزه‌ها هم دنبالش هستند که افراد تربیت کنند و من هم سفارش زیاد کرده‌ام و باز هم می‌کنم. لکن این مسئله البته مشکل است»[۵]  « حوزه‌های علمیه که باید قاضی جامع‌الشرایط تحویل دهند، از همه‌ امور به ویژه قضاوت به طور مأیوسانه بر کنار بودند، همت علمای اعلام و فقهای بزرگ مصروف به کتب عبادی فقه و بعضی کتب معاملات گردید و از تحویل صدها قاضی، قاضی جامع‌الشرایط عاجز بودند. ناچار برای کوتاه کردن دست قضات بی‌اعتنا به احکام  اسلام و احیاناً ضد اسلام از اعراض و نفوس ملت و معطل نماندن قضاوت که موجب هرج و مرج و هجوم به اعراض و اموال می‌گردید، عده ای از فضلای متدین که مسائل قضا را ول تقلیداً می‌دانستند، مجاز در امر قضاوت شدند و از حوزه‌ها خواسته شد که در تربیت قضات، عنایت بیشتری کنند که این امر مهم و حیاتی بر وجه شایسته، ولو در درازمدت، تحقق یابد و با جدیت شورای محترم قضایی تاکنون پیشرفت‌های چشمگیری شده است، لکن کافی نیست و لهذا از حوزه‌های علمیه تقاضا می‌شود که در این امر اهتمام بسیار نمایند که این واجب مهم کفایی، به حد کفایت برسد[۶]. »

همان گونه که پیشتر گفتیم و در کلام حضرت امام (ره) نیز نمایان است، تلاش علمی شایسته در مسئله قضا، بدان سان که در برخی ابواب فقهی مثل عبادات و معاملات صورت گرفته به عمل نیامده است،لذا لازم است در این باب ،علمای بزرگ در دروس خارج از فقه و اصول ، این مهم را مد نظر قرار دهند و مسئله منطق حقوق و قانون را در حکومت اسلامی ،آن چنان که شایسته است با توجه به جمیع جهات و با تیز هوشی به مداقه و بحث بنشینند.

در مقابل مطالب بالا ممکن است کسانی به کتابهایی که تحت عنوان اصول استنباط یا منطق حقوقی اسلام نوشته‌اند، به عنوان گام‌هایی در این راه استناد کنند. لکن به نظر می‌رسد که این قبیل کارها چند اشکال عمده دارد:

نخست آنکه مفاد و محتوای مطالب مذکور در این کتب برای استنباط احکام شرعی از منابع اسلامی تألیف شده‌اند، حال آنکه باید توجه داشت آنچه در استنباط احکام شرعی و تفسیر مراد معصومین یا حق تعالی به کار می‌گیریم حتی با فرض کار آمد بودن برای استنباط احکام از متن قانون که از حیث اعتبار محتوا با متون شرعی قابل قیاس نیست و کارایی لازم را ندارد. بنابراین به نظر میرسد که در این راه باید جایگاه قانون در نظام اجتماعی به طور کلی و جایگاه قانون در نظام اسلامی به طور خاص مشخص شود تا از این رهگذر ،روش متناسب با شان قانون شناسایی و از آن استفاده شود . ثانیا بسیاری از مطالب مذکور در این نوشته ها ،در عمل سودمند نیستند و موجبات دلزدگی نسل جوان و دانشجو را فراهم می کند.

بنابراین مناسب می‌بینیم که در اینجا به مناسبت درباره پاره‌ای از ویژگی‌های نظام آموزشی مناسب حقوقی و برخی کاستی‌های نظام آموزشی فعلی و تبیین جایگاه آموزش حقوق نسبت به پیگیری جرایم اقتصادی قضات دادستانی سخن بگوییم:

 

بند اول : تاثیرآموزش حقوق در پیگیری جرایم اقتصادی در نظام اداری

ویژگی‌های حافظان هنجارهای اجتماعی و ارزش‌ها را تا حد زیادی می‌توان محصول نظام آموزشی کشور دانست. به این معنی که نیروی انسانی قوه قضایی در نظام آموزشی کشور آموزش ببیند و توانایی های لازم را برای تصدی مقام قضا یا اشتغال به وکالت یا سردفتری و … کسب می‌کند به بیان دیگر اگر جامعه‌ حقوقی و نظام آموزشی حقوق هر کشور قادر به تبیین هنجارهای و ارزشهای حقوقی نباشد، دست‌اندرکاران دستگاه عدالت که از میان همین جامعه و نظام بر می‌خیزند، در بهترین حالت به شدت دچار تشتت آرا و دیدگاه ها خواهند بود و مسلماً از چنین افرادی نمی‌توان ایجاد نظمی استوار و پایدار را توقع داشت و بی‌شک چنین افرادی نمی‌توانند در جایگاه حافظان عدالت و ارزش‌های مقبول حاکمیت عمل کنند، بنابراین به نظر می‌رسد که استواری دستگاه قضایی و نظام اجرای عدالت تا حد زیادی مرهون نظام آموزشی کشور است. لذا برای تبیین نقش نظام مزبور و ارائه راهکارها مناسب دیدیم که بررسی نظام آموزشی را در سه عنوان پیگیری نماییم:

۱- محتوای آموزشی؛ ۲- دانشجویان؛ ۳- استادان.

گرچه علاوه بر عوامل و مؤلفه‌های بالا، عوامل دیگری نیز در کارآیی نظام آموزشی تأثیرگذار هستند، لکن به دلیل خودداری از اطاله بحث، به عوامل فوق، که به نظر ما از سایر عوامل مهمتر هستند، می‌پردازیم و بعضاً ضمن، بحث، به سایر عوامل نیز اشاره‌ای گذرا خواهیم داشت:

۱-۱- محتوای آموزشی

همان طور که بارها در مباحث اشاره کردیم، آموزش حقوق از دو جهت دارای اهمیت است:

الف) معرفی هنجارها و ارزش‌هی اجتماعی در شکل قوانین و مقررات و بیان مبانی فلسفی، اجتماعی، فرهنگی و مذهبی آن؛

ب ) چگونگی به کار بستن قوانین و مقررات برای کنترل روابط اجتماعی و بازرسی آن.

بر همین اساس به نظر می‌رسد که محتوای کتب آموزشی باید به گونه‌ای باشد که از عهده‌ی هر دو رسالت بالا به خوبی برآید، به این معنا که در وهله نخست علاوه بر آموزش محتوای قوانین و مقررات باید مشروعیت یا عقلانیت آنها نیز به گونه ای مطلوب در کتب آموزشی تبیین شود تا دانشجویان درستی و کارآمدی قوانین و قواعد را باور کنند و بتوانند با آرامش درونی به عنوان سربازان عدالت در خدمت جامعه حقوقی باشند. برای تحقق این منظور پیشنهاد می شود که به مباحث فلسفی حقوق و فقه و مطالعات میان رشته ای در حقوق ،بیشتر توجه شود تا در مقابل موج مدرنیته و ارزش هایی که بعضا در فرایند نوسعه ی اقتصادی به کشور وارد می شوند، آسیب پذیر نباشیم.

در وهله بعد باید شیوه استنباط و به کار بستن قواعد حقوقی به دانشجویان در قالب منطق حقوق یا روش های تفسیر و فن استدلال اموزش داده شود تا دانشجویان بتوانند در اختلافات حقوقی و حل مسائل، قاعده مناسب و شیوه کارآمد را برای حل و فصل دعوی بیابند. بی تردید آموزش حفظی در حقوق مردود است،زیرا ویژگی کار حقوقی به گونه ای است که در آن محفوظات و معلومات حقوقی ،بدون رشد قدرت تفکر و تجزیه و تحلیل مسائل کارایی نخواهد داشت.

با وجود این متأسفانه آزمون‌هایی که برای ورود به حرفه‌های قضایی در ایران برگزار می‌شود، به گونه ای که عملاً با محتوای آموزشی بحث شده در بالا منافاتی چشمگیر دارد؛ زیرا در امتحان ورودی قضاوت، وکالت، سردفتری، مشاوره و حتی کارشناسی ارشد حقوق، آنچه سنجیده می‌شود، محفوظات دانشجویان یا فارغ‌التحصیلان است، نه قدرت استدلال و تفکر ایشان که محور اصلی کار حقوقی را تشکیل می‌دهد و متاسفانه در همین راستا به دلیل سودآوری ،هر روز کتاب هایی نیز با همین صبغه و سبک و سیاق ،تالیف و در بازار منتشر می شود.

در پایان این مطلب ذکر این نکته ضروری است که در کشورهای پیشرفته در کنار آموزش شیوه‌های تفسیر و استدلال، به منظور سهولت دسترسی به قوانین و کاهش زمان فرایند استنباط و استخراج احکام حقوقی از شیوه‌ کدنویسی یا تهیه کدهای قانونی استفاده می‌شود که این امر به ویژه با توجه به گستردگی قوانین و مقررات چه از حیث حجم آنها و چه از حیث تنوع موضوعات و مسائل ،چه در امر آموزش و چه در مقام عمل بسیار مفید و راه گشاست.

۱-۲- دانشجویان

گزینش دانشجو برای تحصیل در رشته حقوق برای حکومت اهمیت بسیار دارد. زیرا همان طور که گفتیم، هدف از آموزش های حقوقی تدارک نیروهایی به منظور حفظ نظام ارزشی و هنجارهای اجتماعی است و مسلماً اگر اشخاصی که نظام ارزشی پشتوانه نظام حقوقی را قبول ندارند و در پی کسب جاه و مقام و زر و زور هستند به جامعه حقوقی راه یابند، حتی اگر تحت بهترین تعلیمات قرار گیرند و در شکل بخشی به قدرت تفکر ایشان هزینه گزاف صرف شود، در خدمت نظام حقوقی و پیشبرد اهداف اجتماعی نخواهند بود ،بنابراین لازم است در گزینش دانشجویان حقوق یا فقه و مبانی حقوق و طلبه هایی که خواستار تصدی مقامات قضایی هستند ،دقتی مضاعف صورت گیرد تا هزینه های اجتماعی نتیجه ای خلاف نامطلوب در پی نداشته باشند. به این ترتیب توصیه می شود که علاوه بر زمینه‌های هوشی و علمی عوامل زیر مد نظر قرار گیرد:

۱-۲-۱- علاقه

بی تردید عدالت خواهی و حق طلبی نیازمند این است که دانشجو واقعاً جوینده و طالب واقعی آنها باشد.  یعنی دانشجویی که برای مدرک و امثال اینها وارد دانشگاه و محیط علمی می‌شود، نه تنها خودش در بین راه سر خورده می‌شود، بلکه موجب کاهش انگیزه و رغبت دیگران نیز می‌گردد.

حضرت امیر نیز در نامه خود به مالک درباره صفات قاضی بر این صفات تأکیدی ویژه دارد:

« ]قاضی باید[ … تا رسیدن به حق به اندک شناخت بسنده نکند و در شبهات، در نگرش از همه بیش باشد … و در آشکار گشتن کارها شکیباتر بود…».

 

۱-۲-۲- ظرفیت و تزکیه

گذشتگان ما اعتقاد داشتند که باید در گزینش دقیق بود و علم را نباید در اختیار نا اهل و افراد کم ظرفیت قرار داد، زیرا چنین کاری تیغ به دست زنگی مست سپردن است.و پیامد آن برای مردمان چیزی جز ضرر نخواهد بود و چنین شخصی به دلیل فقدان ظرفیت ،خود را نیز به هلاکت می افکند.

راغب اصفهانی در این باره می‌گوید: «مسیح گفت: مگذارید حکمت را در غیر اهل او؛ پس ظلم کرده باشید بر حکمت، و منع مکنید از اهل آن، پس ظلم کرده‌ باشید بر ایشان، همچون طبیب حاذق باش که دوا آنجا نهد که سود دهد.» «از عالمی پرسیدند کدام علم ضرر او بیشتر است؟ گفت علمی که به سفله تعلیم دهند[۷]»

به عبارتی دانستن و دانش داشتن درباره هر چیز، برای هر کس روا و مفید نیست، به ویژه وقتی علم آموز ظرفیت آن را نداشته باشد. مولوی این مسئله را در جای دیگر چنین بیان می‌کند: به این ترتیب مشاهده می‌شود که آدم بی ظرفیت، در صورتی که از برخی اطلاعات و دانش‌ها آگاه گردد، موجب هلاکت خود و تباهی جامعه می‌شود.

 

۱-۲-۳- صبر و استادپذیری :

همان طور که می‌دانیم، علم آموزی و پرورش قدرت تفکر نیازمند صبر و تحمل و سخت‌گیری‌های استاد است.

اشخاص مغرور و نازپرورده، هر چند از هوش بالایی برخوردار باشند، نمی‌تواننددر محیط آموزش دوام بیاورند، به ویژه اگر خود را بالاتر از استاد و در نتیجه بی‌نیاز از راهنمایی‌ها و مطالب درسی بدانند. بی‌تردید این اشخاص همواره با پرخاشگری و بعضاً بی‌ادبی در پی خودنمایی هستند، در حالی که شرط علم آموزی فروتنی و روحیه تحمل آرا و عقاید دیگران است.  در محیط های واقعا علمی غرب ،دانشمندان کسانی را برای شاگردی واقعی می پذیرند و پرورش می دهند که واقعا شیفته علم و دانش با شند . شیفته بودن نیز با استاد پذیری رابطه مستقیم دارد : کسی که خود را علامه دهر می داند و همواره در این فکر است که آیا اینجا ضرر می کنم یا استفاده ،او شیفته نخواهد بود ،او عشق ندارد ، او مادی فکر می کند و فقط به فکر پیشرفت فردی است . یک استاد مجرب این را خوب  و سریع می فهمد و چنین افرادی را نمی پذیرد .

به عبارتی ایجاد و پیشرفت یک نظام علمی سازمان یافته درست به همین عامل یعنی استادپذیری وابسته است. یک نظام منسجم نیز باید رشد کند و رشد آن به جذب نیروهای جدید و پرورش آن وابسته است، به شرط آنکه نیروهای جدید استادپذیر باشند و آن سیستم علمی را به طور درونی بپذیرند و با همراهی و صرف نیرو و در جهت مشترک، قدرت و رشد آن سیستم را افزایش دهند؛ نه آنکه نیروها در جهت‌های مختلف به کار گرفته شوند و برآیند نیروها صفر یا منفی گردد، چنان که در بسیاری از محافل علمی ایران چنین است.

متأسفانه در حقوق ایران مسئله استاد ناپذیری به نحو بغرنجی آموزش‌های حقوقی را تحت تأثیر قرار داده است و به ویژه جدایی دستگاه دادگستری از دانشگاه و حوزه‌های علمیه و نفی افکار حوزویان و دانشگاهیان به صورت متقابل و همچنین نپرداختن به ریشه‌های علم و مبانی آن، در تشدید این امر تأثیری به سزا دارد.

۱-۲-۴- غرور :

یکی از آفات آموزش و پرورش غرور است که وجود آن نزد استاد و دانشجو موجب زوال نظام آموزشی می‌شود[۸].  یکی از معصومین در این باره میفرماید: «غرور و خودپسندی انسان را از علم‌آموزی باز می‌دارد».

غرور و خودپسندی نه تنها مانع تحقیق است ،بلکه انگیزه ی تحقیق و گام نهادن در راه سخت و ناهموار دانش را نیز در میان دانشجویان و اساتید از بین می برد .

راغب اصفهانی می‌گوید: «ابلیس گفت: سه حالت است که در هر که یافت شود، حاجت خود از او یافته‌ام؛ هر که علم خود بسیار شمارد و دین خود فراموش کند و به رأی خود مغرور و معجب گردد»[۹]

 

۱-۳- استادان:

اشخاصی که در مقام استاد وظیفه خطیر آموزش جوانان و نیروی انسانی مورد نیاز قوه قضایی را بر عهده می‌گیرند، باید ویژگی‌های یک دانشمند واقعی را دارا باشند. به ویژه در رشته حقوق که به منظور حفظ و حمایت از هنجارهای برگرفته از نظام ارزشی طراحی می‌شود، توجه به جنبه‌های اخلاقی و معنوی استادان از اهمیتی خاص برخوردار است. زیرا استادان در شکل گیری شخصیت اجتماعی و اخلاقی دانشجویان نقشی به سزا دارند . لکن در وضعیت فعلی ،به دلیل گسترش بی رویه ی مراکز آموزش عالی حقوق ، از اشخاصی در جایگاه استاد استفاده می شود که فاقد دانش تخصصی لازم ،قدرت تفکر و تحلیل و ساخت فکری منسجم و عشق و علاقه و پشتکار و استقامت هستند . برای مثال با وجود تأکیدات مکرر قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر موافقت قوانین و مقررات با احکام اسلامی یا بهتر بگوییم، عدم مغایرت آنها با موازین اسلامی، دیده می شود که اساتیدی در دانشگاه‌ها و دانشکده‌های حقوق به تدریس مشغول هستند که حتی توان استفاده از منابع فقهی را ندارند و از همه بدتر اینکه این گروه به دلیل بی اطلاعی از روش استنباط و استخراج احکام اسلامی و پارادایم فکری حاکم بر روش شناختی حقوق و منطق حقوق اسلامی، با معیارهای غربی و بعضاً عوامانه خود، قوانین و مقررات اسلامی را به باد انتقاد و حتی به سخره می‌گیرند که این خود باعث بی‌اعتمادی و بی‌اعتقادی دانشجویان به نظام هنجاری اسلامی و سنتی مان می‌شود. متأسفانه در بازار نیز کتاب های کافی و قابل فهم برای دانشجویان نوشته نشده است که این مسئله نیز خود استقلال قوه قضاییه را متزلزل خواهد داد.

اساتیدی که با دروس اسلامی آشنایی دارند نیز بعضاً به خواندن متون فقهی و ترجمه آن در کلاس‌های درس اکتفا می کنند و توان استدلال و انتقال صحیح و ارزش ها را نداشته و به علت ناآشنایی با نظام‌های حقوقی جدید قدرت پاسخگویی به مسائل دانشجویان را ندارند و بعضاً به نفی تجربه‌های سودمند بشری می پردازند و … که این نیز موجب سردرگمی و گمراهی دانشجویان باهوش می‌شود.

بنابراین لازم است اساتیدی در نظام جمهوری اسلامی ایران پرورش یابند که هم با نظام های حقوقی جدید ،آن هم به صورت مبنایی آشنا هستند و هم نظام حقوقی اسلام را به خوبی می شناسند تا از این رهگذر بتوانیم ارزش ها و هنجارهای خود را به نسل آینده انتقال دهیم .

 

گفتار دوم: ویژگی‌های اخلاقی و شخصیتی قاضی

لزوم برخورداری از شایستگی‌های اخلاقی و معنوی قضات امری است که مقبول تمام نظام‌های حقوقی و ملت‌هاست. لذا به دلیل بداهت آن از بحث تفصیلی درباره آن خودداری می‌کنیم.

در اصل دهم اصول اساسی استقلال قضایی، مصوب ۱۹۸۵ آمده است:

«۱۰- اشخاصی که برای مشاغل قضایی انتخاب می‌شوند، باید پایبند به اصول اخلاقی و شایسته باشند»

همچنین لزوم شایستگی‌های اخلاقی قضات از اصل پانزدهم نیز به خوبی استنباط می‌شود، زیرا به موجب آن: «قضات دادگاهها ملزم به رعایت رازداری شغلی نسبت به مذاکرات و اطلاعات محرمانه‌ به دست آمده در جریان انجام وظایف خویش هستند و به غیر از دادرسی های علنی نباید افراد به ادای شهادت درباره این امور مجبور شوند»

در ماده ۲-۱۶ دستورالعمل ۱۹۵۸ فرانسه (اصلاحی با قوانین ۲۵ فوریه ۱۹۹۲ و ۵ فوریه ۱۹۹۴) نیز بر این مطلب تأکید شده است که شخص داوطلب شغل قضاوت باید وضعیت اخلاقی مناسبی داشته باشد.

همچنین توجه به مسائلی اخلاقی در ادای سوگند برای تصدی قضاوت در فرانسه مورد عنایت قانونگذار بوده است. متن سوگند در فرانسه به قرار زیر است: «سوگند یاد می‌کنم که به خوبی و به طور دقیق وظایف خود را انجام داده و با دقت بسیار، اسراری را که از رهگذر مذاکره و مباحثه بدان‌ها آگاهی پیدا می‌کنم، حفظ کنم و در مجموع، به منزله یک دادرس با حفظ شئون و با درستکاری رفتار نمایی. (ماده ۶ دستورالعمل ۲۲ دسامبر ۱۹۵۸)

خاطر نشان می کنیم که اهمیت ادای سوگند در نظر قانونگذار فرانسه تا بدان پایه است که مقرر داشته است ،هر عمل قضایی دادرس بدون ادای سوگند محکوم به بطلان است.

از نظر فقهای اسلام نیز با عنایت به اینکه منصب قضاوت از مناصب جلیله‌ای است که از طرف خدای متعال برای پیغمبر(ص) و از طرف او برای ائمه معصومین و از طرف آنان برای فقیه جامع‌الشرایط ثابت است، برخورداری از شایستگی‌های اخلاقی و معنوی باید بی تردید در گزینش قضات با توجه جدی بررسی شود، به ویژه اینکه حضرت امام (ره) کراراً بر اهمیت جایگاه قاضی تأکید می فرمودند. و قضات را حافظ حیثیت اسلام معرفی می‌کردند[۱۰].

 

مبحث دوم: شروط لازم دادستان در پیگیری جرایم اقتصادی در نظام اداری

دو پایه اساسی استقلال منصب دادستانی در بحث انتخاب قضات و شیوه‌های گزینش ایشان شکل می‌گیرد ، پرداختن به شروط لازم برای قضات دادستانی در پیگیری جرایم اقتصادی  از دو جهت حائز اهمیت است: انتخاب افراد شایسته و توانا برای پیشبرد و تحقق اهداف مد نظر در منصب دادستانی؛جلوگیری از اعمال سلیقه و نفوذ در انتخاب دادستان.ذیلاً برای اینکه اهمیت بحث نزد قانونگذاران کشورهای مختلف مشخص شود، شروط مزبور را در کشورهای انگلستان ، فرانسه و ایران بررسی خواهیم کرد:

 

گفتار اول : انگلستان

قوانین مصوب این کشور در زمینه تنظیم دادگاهها به ذکر شروط لازم برای تصدی منصب قضا نپرداخته‌اند. لکن قوانین دیگر و سنت‌های حقوقی بر این استوار است که قضات را از میان وکلای دست اندر کار امور حقوقی بر می‌گزینندو بدین منظور سابقه مشخص و معینی را نیز لازم می‌دانند. به این ترتیب شروط لازم برای انتخاب قاضی همان شروط لازم برای انتخاب وکیل است که به طور خلاصه عبارت اند از صلاحیت علمی و سیره و روش نیکو و رفتار پسندیده. (good behavior)

به این ترتیب وجود شرط‌های ذیل برای تصدی منصب قضا در دادگاههای تالی لازم است:

اشتغال به وکالت در امور قانونی؛

استمرار وکالت برای مدت حداقل ده سال متصل به قضاوت؛

اشتهار به حسن خلق و کفایت.

برای تصدی منصب قضاوت در دادگاههای عالی نیز احراز شروط فوق لازم است؛ لکن حداقل مدت وکالت پانزده سال است.

 

گفتار دوم : شروط قاضی در نظام حقوقی فرانسه

در فرانسه باید استخدام قضات پاره‌ای شروط را مطرح کرده‌اند که می‌توان از آنها تحت عنوان شروط عمومی و شروط علمی سخن گفت.شروط عمومی را در ماده ی ۱۶ دستور العمل۱۹۵۸ (اصلاحی با قوانین ۲۵ فوریه ی ۱۹۹۲ و ۵ فوریه ۱۹۹۴) مقرر کرده اند. از میان شروط مذکور، برخی را می توان به منزله شروط عمومی مورد نیاز برای دستیابی به شغل های دولتی تلقی کرد؛ شروط مزبور عبارت انداز:

دارا بودن تابعیت فرانسه؛

برخورداری از حقوق مدنی و شهروندی؛

برخورداری از وضعیت اخلاقی مناسب؛

وضعیت متناسب و منظم از نظر قانون خدمت نظام وظیفه؛

برخورداری از وضعیت جسمی مناسب و لازم برای شغل قضاوت و سلامت جسمی؛

عدم ابتلا به بیماری خاصی که منجر به استفاده از مرخصی طولانی مدت شود.

اما در خصوص شروط علمی باید خاطر نشان کنیم که به موجب ماده ۱-۱۶ دستورالعمل ۱۹۵۸، نامزد تصدی مقام قضات دادستانی باید مدرکی ارائه کند که بیانگر گذراندن آموزش به مدت حداقل چهار سال پس از دوره‌ کارشناسی باشد (یعنی عملاً نزدیک به کارشناسی ارشد). لکن تذکر دو نکته دز این میان ضروری است: نخست آنکه متون قانونی داشتن مدرک کارشناسی ارشد را در حقوق بر حسب ماده ۱۶، لازم ندانسته و حتی برای پذیرش مدرک معادل نیز راه را باز گذاشته‌اند.

دوم آنکه شروط مربوط به مدارک دامنه شمول عامی ندارد و در برخی اوقات داوطلب از این شروط معاف خواهد بود، همه اینها به راه های ورود به شغل قضاوت بستگی دارد که در فرانسه متعدد و گوناگون‌اند .[۱۱]

گفتار سوم : شروط دادستان در نظام حقوقی ایران

در نظام جمهوری اسلامی ایران به موجب اصل یکصد و شصت و سوم قانون اساسی، «صفات و شرایط قاضی طبق موازین فقهی به وسیله قانون معین می‌شود».در همین راستا به موجب قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری که مشتمل بر ماده واحده و یک تبصره است، (مصرب ۱۴/۲/۱۳۶۱)،قضات از میان واجدین شرایط زیر انتخاب می‌شوند:

ایمان و عدالت و تعهد عملی نسبت به موازین اسلامی و وفاداری به نظام جمهوری اسلامی ایران

طهارت مولد؛

تابعیت ایران و انجام دادن خدمت وظیفه یا دارا بودن معافیت قانونی؛

صحت مزاج و توانایی انجام کار و عدم اعتیاد به مواد مخدر؛

دارا بودن اجتهاد به تشخیص شورای عالی قضایی یا اجازه‌ی قضا از جانب شورای عالی قضایی به کسانی که دارای لیسانس قضایی یا لیسانس قضایی یا لیسانس الهیات رشته منقول یا لیسانس دانشکده‌ علوم قضایی و اداری وابسته به دادگستری یا مدرک قضایی از مدرسه عالی قضایی قم هستند یا طلابی که سطح را تمام کرده اند و دو سال خارج فقه و قضا را با امتحان و تصدیق جامعه مدرسین دیده باشند، مادامی که به اندازه کافی مجتهد جامع الشرایط در اختیار شورای عالی نباشد.  اما در عمل احراز صلاحیت داوطلبان بر اساس آیین نامه ی اجرایی قانون گزینش و استخدام قضات صورت می گیرد که در تاریخ۳۱/۱/۱۳۷۹ به تصویب قوه ی قضائیه رسیده است.

در آیین نامه مذبور برای مشخص شدن صلاحیت علمی قضات، آزمونی ترتیب داده شده است که داوطلبان شرکت در آن، باید شروطی را دارا باشند که مشابه شروط مذکور در قانون شرایط انتخاب قضات است، با این تفاوت که در آن نداشتن سوء پیشینه‌ مؤثر کیفری نیز لحاظ گردیده است. به موجب ماده هفت این آیین‌نامه، پس از قبولی در آزمون‌های علمی، تعیین صلاحیت داوطلبان توسط اداره گزینش و استخدام قضات صورت می‌گیرد. بر اساس تبصره‌ ماده مزبور، ریاست قوه قضاییه،هیئت تعیین صلاحیت را منصوب می کند.

 

مبحث دوم: شروط واجب برای قاضی  ( دادستان ) در فقه اسلامی

گفتار اول :  فقه عامه

فقها در تعداد شروط لازم برای احراز منصب قضا اختلاف نظر دارند. عمدتاً و به طور اختصار شروط لازم برای قضاوت عبارتند از: بلوغ، عقل، حریت، اسلام، ذکوریت، اجتهاد و عدالت که در ادامه به آنها خواهیم پرداخت:

بند اول : بلوغ

فقهای عامه معتقدند که بلوغ شرعی شرطی اساسی برای تصدی قضاوت است؛ زیرا غیر بالغ مشمول احکام شرعی نیست. فقها بعد از بلوغ، سن خاصی را برای تصدی قضا معین نکرده‌اند و بلوغ را حد تعلق تکلیف و توجه خطاب دانسته‌اند. با وجود این در نظام اسلامی در عمل سن رشد و نضج عقلی مد نظر بوده است.

حضرت رسول عتاب بن اسید را در بیست سالگی قاضی مکه قرار داد و عمر بن خطاب را در سنین جوانی به قضاوت بصره گمارد.

و به همین دلیل مأمون عباسی نیز یحیی بن اکثم را به قضاوت بصره برگزید و چون بر او طعنه‌ها زدند، در پاسخ به طعنه‌زنندگان نوشت که یحیی از عتاب بن اسید که به دست رسول به قضاوت انتخاب شد بزرگ‌تر است و همچنین از معاذابن جبل که به سمت قضاوت یمن در زمان رسول الله (ص) انتخاب شد ، بزرگ تر است؛همچنین وی از کعب بن سور که از سوی عمر بن خطاب برای قضاوت در بصره منصوب شد، بزرگ‌تر است.

 

بند دوم : عقل

فقها درباره شرطیت عقل برای تصدی منصب قضاوت اتفاق نظر دارند؛ زیرا عقل مناط و ملاک تکلیف است. مراد از عقل، عقل مدرک ضروریات نیست، بلکه عقلی است که منشأ تمیز صحیح و دوری از سهو و غفلت و حل مشکلات و معضلات است. محققان بر این باورند که قضاوت محتاج علم و فهم و ورع است؛ با وجود این اکثر محققان فهم را بر علم مقدم داشته اند ،زیرا فهم وسیله ی کسب علم ، مذاکره و حفظ مطالب است ،اما وسیله ی فهم ،عقل است و با استعانت از عقل است که می توان خطا را از صواب و حق را از باطل باز شناخت و ماورای الفاظ حرکت کرده و به دنبال حرکات و اشارات ،حقایق را دریافت.

نباهی مالقی از عبدالملک بن حبیب سخنی را نقل می‌کند که فرمود:

«اگر علم نبود پس عقل و ورع ضروری است زیرا به وسیله عقل می‌توان سؤال طرح نمود و به واسطه عقل است، که خصال نیکو تحصیل می‌شود و از رهگذر ورع عفت حاصل می شود و اگر چنین شخصی طالب علم باشد آن را می یابد. در حالی که اگر شخص عقل نداشته باشد، تحصیل آن امکان‌پذیر نیست و گفته‌اند که کثرت عقل با قلت علم از کثرت علم با قلت عقل نافع‌تر است. [شاید بهتر باشد که بگوییم] علم کثرت روایت و حفظ نیست و همان طور که ابن مسعود از قول پیامبر می‌گوید: علم نوری است که خداوند در قلب‌ها قرار می‌دهد.» بنابراین به نظر می رسد که عقل مفهومی گسترده تر از علم دارد و علم یکی از عناصر عقل است در حالی که عقل مشتمل بر علم و مافوق علم است.

ابن عساکر نقل می‌کند که گروهی نزد قاضی ایاس بن معاویه آمدند که به فهم و فراست مشهور بود و از او خواستند که به ایشان قضاوت بیاموزد. وی در پاسخ گفت: «بگویید ما را علم بیاموز، زیرا قضاوت آموختنی نیست». به همین دلیل بود که حکام اسلامی کسانی را به قضاوت بر می‌گزیدند که از برتری عقلی و قدرت ارزیابی امور برخوردار بودند، بنابراین لازم است که گزینشگر، با بهره‌گیری از شیوه‌های مختلف، توان عقلی نامزدهای قضات را ارزیابی کند، زیرا این مسئله از مهمترین ویژگی‌های استقلال شخصیت قاضی محسوب می‌شود.

 

بند سوم : حریت

گرچه فقها در آثار خود به بحث حریت پرداخته اند، به دلیل الغای نظام برده‌داری در عصر حاضر نیازی به پرداختن آن نمی‌بینم.

 

بند چهارم : اسلام

فقها اعتقاد دارند که اعتقاد به اسلام شرط صحت تولی منصب قضا و صحت آرای قضایی است. البته در فرضی که تمام یا برخی از اطراف دعوی مسلمان باشند، پیروان مذاهب مختلف اسلامی از جمله شافعیه، مالکیه، حنابله، حنفیه و ظاهری‌ها اسلام را شرط می‌دانند و به آیه شریفه «و لن  یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً» استناد می‌کنند.  اهل سنت معتقدند که قضاوت مستلزم شهادت است و چون یکی از شروط شهادت، مسلمان بودن شاهد است، بنابراین انتصاب غیر مسلمان به قضاوت صحیح نیست.  به این ترتیب بی‌تردید منع از تعیین قضات غیر مسلمان و بطلان قضاوت ایشان میان مسلمانان توجیه عقلانی و منطقی دارد و موافق حق و عدالت است و با تسامح و انعطاف‌پذیری اسلام سازگاری دارد.

با وجود مطالب فوق ،اهل سنت قضاوت کافر را در مواقع ضرورت پذیرفته اند ،مثل زمانی که کفار بر مسلمین غالب می شوند و کافری را به قضاوت میان مسلمانان می کمارند.

 

بند پنجم: ذکوریت

میان فقهای مذاهب عامه درباره قضاوت زن اختلاف نظر وجود دارد: مالکیه، شافعیه و حنابل معتقدند که یکی از شروط قاضی ذکوریت یا مرد بودن است و در این باره به چند چیز استناد می‌کنند: آیه ۳۴ سوره نساء «الرجال قوامون علی النساءبما فضل الله بعضهم علی بعض» احادیثی از پیامبر از جمله حدیثی که بخاری از پیامبر(ص) نقل کرده است(لن یفلح قوم ولوا امرهم امراه) و اجماع مسلمین.

اما حنفی‌ها معتقدند که ذکورت شرط صحت انتصاب قاضی نیست و هر چند ایشان معتقدند که چنین انتصابی شرعاً حرام است و در صورت انتصاب، حکم قاضی زن را نافذ می‌دانند، مگر درباره حدود و قصاص؛ و استدلال ایشان این است که شهادت زن در حدود و قصاص مقبول نیست، و چون قضا مبتنی بر شهادت است، بنابراین قضاوت زن در این امر مردود و بلا اثر است.

اما طبری و اهل ظاهر از جمله ابن حرم اندلسی معتقدند که قضاوت زن به طور مطلق، حتی در حدود و قصاص، صحیح است. ابن حرم در خصوص رأی خود چنین استدلال می‌کند که مؤنث بودن مانع فهم موضوع نزاع و دلایل طرفین دعوی و شناخت حق نیست، بنابراین قضاوت زن صحیح است. اگر چنین استدلالی را کافی بدانیم به نظر می‌رسد که تمام شروط دیگر را باید ملغی بدانیم، در حالی که وجود شروط بالا، لازم است اما کفایت نمی‌کند.

ابن حرم در ادامه استدلال خود بیان می‌دارد که زن می‌توان مفتی باشد، بنابراین قاضی شدن وی نیز منعی ندارد. در پاسخ به این استدلال گفته‌اند که موضوع استفتاء با قضاوت متفاوت است و قیاس فوق مبنای صحیحی ندارد، زیرا موضوع استفتاء با حکم شرع در یک موضوع خاص است؛ در حالی که در قضاوت، قاضی حکم الزام‌آور صادر می‌کند و مسئله‌ ولایت در آن مطرح است.

 

بند ششم: اجتهاد

اجتهاد در لغت به معنی بذل جهل و تلاش است و مستلزم زحمت و مشقت. لذا به کسی که صخره‌ای را حمل می‌کند می‌گویند: «اجتهد فی حمل الصخره» لکن به کسی که خردلی را جابجا می‌کند نمی‌گویند: «اجتهد فی حمل خردله».

اما اجتهاد در اصطلاح عبارت است از اهلیت شخص برای استنباط حکم از منابع شرعی؛ به عبارتی شرط اجتهاد بیانگر لزوم صلاحیت علمی جهت دستیابی به منصب قضاست.

اهل سنت چهار شرط را برای اجتهاد لازم دانسته‌اند:

علم به کتاب‌الله و شناخت احکام آن از حیث ناسخ و منسوخ، محکم و متشابه و …؛

علم به سنت رسول‌اکرم اعمم از قولی و فعلی و شناخت انواع احادیث؛

علم به آرا و اقوال گذشتگان، برای شناخت مواضع اجماع؛

علم به قیاس به منظور رد فروع مسکوت به فروع منطوق و اجماعی؛

اصولاً میان اهل سنت درباره شرط بودن یا نبودن اجتهاد برای قاضی دو قول وجود دارد:

شافعیه، حنابله و ظاهریه اعتقاد دارند که قاضی باید مجتهد باشد و قضاوت غیر مجتهد صحیح نیست. گروهی از مالکیه و حنفیه نیز بر این اعتقادند.

گروه دیگری از مالکیه و حنفیه معتقدند که اجتهاد شرط صحت تصدی منصب قضاوت نیست بلکه این شرط، شرط کمال و اولویت است. از این رو نظر ایشان بر این استوار است که غایت و هدف از قضاوت، فصل خصومت و قصع منازعه و ستاندن حق از ظالم است که این امر از عهده‌ی غیر مجتهد نیز بر می‌آید، زیرا شخص می‌تواند از علم مجتهد یا پیشوای علمی خود بهره‌مند شود. با وجود این، گفته‌اند که تقلید از چنین شخصی جایز نیست، زیرا فساد او بیشتر از صلاح وی است و بدون اینکه متوجه باشد به ناحق حکم می‌کند[۱۲]. پاره‌ای از نویسندگان معتقدند که گرچه پذیرش شرط اجتهاد برای قاضی با احکام نظام اسلامی موافق است، اگر انتصاب قاضی غیر مجتهد را نپذیریم، به علت قلت قضات مجتهد، باب قضا مسدود و احکام تعطیل و حقوق تضییع می شود. به ویژه اینکه با وجود قانونگذاری های جدید و شرح‌هایی که بر قوانین نوشته می‌شود و همچنین یادداشت‌های توضیحی مجالس قانون‌گذاری و تخصصی شدن امور، به نظر می‌رسد که هر قاضی می‌تواند در رشته یا رشته‌های تخصصی خود صاحب‌نظر شود. و مطابق با نظر قانونگذاران احکامی را صادر کند.

 

بند هفتم : عدالت

گروهی از نویسندگان اهل سنت در تعریف عدالت گفته‌اند:  عدالت عبارت است از اینکه نامزد قضاوت راستگو، امین و عفیف نسبت به محارم و در برابر گناهان متقی و به دور از شک باشد و مردم از غضب وی در امان باشند و با امثال خود در دین و دنیا با مروت رفتار نماید. [۱۳]گروه دیگری از ایشان معتقدند که عدالت عبارت است از اجتناب از کبائری که خداوند به آنها وعده‌ آنها عذاب داده و عدم اصرار بر صغائر و پرهیز از هر گونه رفتار خلاف مروت و کرامت گروهی (فئه‌ای) که وی بدان‌ها گرایش دارد.[۱۴] اما ماده ۱۷۰۵ مجله احکام عدلیه در تعریف عادل می‌گوید: «عادل کسی است که خوبی‌هایش بر بدی‌هایش سنگینی کند».برخی از حقوقدانان عرب زبان نیز معتقدند که عدالت در فقه اسلامی با اخلاق نیکو در حقوق وضعی مرادف است.[۱۵]  گذشته از اختلاف نظرهایی که درباره مفهوم عدالت در فقه اسلامی وجود دارد، مذاهب مختلف اسلامی (عامه)در اشتراط یا عدم اشتراط عدالت نیز با یکدیگر اختلاف‌نظرهایی دارند، با این توضیح که مالکیه، شافعیه و حنابله معتقدند که عدالت برای احراز منصب قضا لازم است. لکن پیروان مذهب حنفی اعتقاد دارند که عدالت شرط تولی و تصدی قضا و حتی شرط نفوذ و صحت آن نیست، بلکه آن را در زمره شروط کمال محسوب کرده اند. آنان استدلال کرده‌اند که فاسق نیز می‌تواند عهده دار منصب قضا شود زیرا نزد ایشان شهادت فاسق پذیرفته است و چون ایشان می‌گویند که هرکس شهادتش پذیرفته شود قضاوتش نیز پذیرفته خواهد شد، بنابراین تصدی قضا توسط فاسق را پذیرفته‌اند. جالب است که ایشان پس از ذکر عبارات فوق متذکر گردیده‌اند که شایسته است امام، فاسق را به قضاوت نگمارد زیر قضاوت، دخالتی عظیم و ولایتی گسترده‌ است و سزاوار نیست که در دست کسانی باشد که از کمال ورع و تقوا برخوردار نیستند. سپس گفته‌اند که بر امام واجب است که او را به کار قضاوت نگمارد و بلکه این کار برای او حرام و معصیت است، اما اگر او را بدین کار گمارد، انتصاب مزبور و قضاوت وی صحیح است.

به هر حال اکثر نویسندگان معاصر عرب، نظر احناف را نپذیرفته‌اند.[۱۶]

 

گفتار دوم :  فقه امامیه

فقهای امامیه، شروط را برای قاضی لازم دانسته‌اند که قبل از ورود در بحث مناسب است درباره دیدگاه شیعه راجع به جایگاه قاضی سخن بگوییم:

در تعریف عرفی قضا در کتب فقهی از جمله مسالک، تنقیح و کشف اللثام چنین آمده است:«قضاوت عبارت است از ولایت شرعی بر حکم، برای کسی که اهلیت فتوا در جزئیات قوانین شرعی را داراست، نسبت به اشخاص معینی از مردم مبنی بر اثبات حقوق یا استیفای آنها برای مستحق».در کتاب دروس آمده است که «قضاوت عبارت است از ولایت شرعی بر حکم دادن و مصالح عمومی از جانب امام معصوم». صاحب جواهر در مقام تحلیل دو تعریف مذکور می‌فرمایند: «می ‌دانیم که قضاوت مرادف ولایت نیست و شاید ذکر ولایت در تعاریف به این جهت است که قضاوت صحیح از مراتب و مناصب حکومتی و یکی از شاخه‌های شجره ریاست عامه نبی مکرم اسلام(ص) و جانشینان ایشان است که در این صورت مراد از ولایت در تعریف اعم از ولایت از جانب خداوند یا ولایت از جانب پیامبر و ائمه است».[۱۷]

به این ترتیب معلوم می‌شود که در نظر فقهای شیعه، قضاوت یکی از شاخه‌های نبوت و امام است و همانگونه که پیامبر اکرم(ص) و ائمه در راستای حفظ دین و ارزش های الهی گام برمی داشتند ، قاضی اسلامی نیز باید در راستای ولایت و حکومت ایشان عمل کند و حافظ نظام ارزشی اسلام باشد.در تایید این برداشت، صاحب جواهر در توضیح معنای و جوب کفایی قضاوت می فرماید : وجوب کفایی قضاوت مفید معنای اصطلاحی نیست .آری! یکی از سیاست های حتمی و قطعی که امام باید اتخاذ کند،نصب اشخاصی است که به واسطه ی آنها نظام نوع بشر برپا می ماند، کما اینکه می توان گفت که برگزیدن تعداد لازم برای این کار بر امام واجب است و بر منصوبین از سوی امام واجب است که به قدر کفایت به قضاوت بپردازند.  همچنین می‌توان گفت که پذیرفتن منصب قضا{ی پیشنهاد شده} از سوی امام واجب است… از این سخن معلوم می‌شود که قضاوت از توابع نبوت و امامت و ریاست عامه در دین و دنیاست و این مطلب که نصب قضات باید از جانب ایشان باشد امری است معلوم بلکه متواتر[۱۸].  در زمان غیب اما معصوم (ع)، فقها معتقدند که قضاوت فقیهی از فقهای اهل بیت نافذ است که شروط فتوی را داشته باشد. در این صورت چنین فقیهی مأذون از جانب ائمه و منصوب از سوی ایشان است؛ این مطلب را می توان از روایات فهمید، لذا نمی‌توان شرط نصب یا اذن از سوی امام را ساقط دانست.

فقهای امامیه پذیرفتن قضاوت را برای کسی که خود را جامع شروط می‌داند مستحب دانسته‌اند، با این حال گوشزد کرده‌اند که خطر این کار عظیم است و برای کسی که اطمینان ندارد که بتواند شروط آن را به جا آورد اولی ترک آن است. هرگاه علم به فقدان شرایط داشته باشد، تولی قضاوت بر وی حرام می‌شود؛ همچنین برخی فقها، پذیرش قضا را مقدمه امر به معروف و نهی از منکر و قیام به قسط و لذا واجب کفایی دانسته اند. اما فقهای بزرگ شیعه متذکر گردیده‌اند که هر گاه شخصی شروط را به طور کامل نداشته باشد مثلاً از علم و عدالت به حد کفایت برخوردار نباشد و با این حال امام بنا به مصالحی او را برای قضاوت برگزیند، می‌تواند قضاوت کند. همچنین گفته اند که هر گاه ستمگری قاضی مؤمنی را منصوب کند که به رتبه اجتهاد نرسیده است و در این کار اکراه وجود داشته باشد، شخص مزبور می‌تواند قضاوت را بپذیرد و برخی گفته‌اند که واجب است برای دفع ضرر آن را بپذیرد، لکن لازم است تا آنجا که در توان دارد، بر اساس حق عمل کند و رأی دهد.  به این ترتیب مشاهده می‌کنیم که ملاک فقهای شیعه در پذیرش و نصب قاضی بر پا داشتن حق و ارزش‌های الهی و دینی است. حتی برخی فقها گفته‌اند که پذیرش قضاوت از سوی شخص ستمگر برای مجتهد متکلف از اجرای احکام شرعی متوقف بر اکراه نیست، بلکه واجب آن است که آن را بپذیرد، زیرا به این ترتیب فرصتی پیدا می‌کند که اشیا را در جای خود قرار داده(عدالت را بر پای دارد) و امر به معروف و نهی از منکر را به جای آورد. و به مظلوم کمک کند.[۱۹]

پس از ذکر مقدمه فوق لازم است که شروط قاضی را که در کتب فقهی آمده است بررسی کنیم: فقهای امامیه، بلوغ، کمال عقل، ایمان، عدالت و طهارت مولد و علم و مرد بودن را در قاضی شرط دانسته‌اند. البته لازم به ذکر است که مرحوم مقدس اردبیلی بر شرط سوم (ایمان) و ششم (علم) خدشه وارد کرده است و صاحب نهج الحق در علم و مردبودن تردید روا داشته است. در خصوص شرایط اجتهاد صاحب جواهر (ره) معتقد است که قضاوت برای شخصی که عالم و مستقل در صدور فتوا نیست جایز نمی باشد؛ اجتهاد باید تمام باشد و اجتهاد در برخی از احکام و ابواب فقهی کفایت نمی کند. در مقابل نظر فوق عده ای گفته‌اند که آنچه از کتاب و سنت استفاده می‌شود  این است که حکم از جانب هر مؤمنی اگر بر مبنای حق و عدل و قسط باشد، صحیح است. مدار و ملاک حقی است که نزد پیامبر(ص) و اهل بیت ایشان است و مسلماً کسی که حکمی از ایشان شنیده و بر اساس آن بین مردم حکم کرده، هرچند رتبه اجتهاد نداشته است، عملش صحیح است.  در نهایت صاحب جواهر(ره) معتقدند که ادعای اجماع بر شرط دانستن اجتهاد برای قاضی نزد من محقق و معلوم نیست.[۲۰]

در خصوص شرط دانستن ضبط (فراموش کار نبودن )،قدرت کتابت داشتن و بینایی قاضی فقهای امامیه اختلاف نظر دارند لکن اکثرا آنها را شرط نمی دانند . همچنین است قدرت منطق نطق و شنوایی که در اینجا برخی فقها قائل به کاربرد اصالت عدم ترتب اثر در موارد شک در اشتراط شده اند.[۲۱]

 

گفتار سوم :  شروط قاضی از دیدگاه امام علی (ع)

مولای متقیان علی (ع) در خطبه خود به مالک اشتر نخعی درباره شروط قاضی چنین می‌فرماید: «و برای داوری میان مردم از رعیت خود، آن را گزین که نزد تو بهترین است. آنکه کارها بر او دشوار نگردد و ستیز خصمان وی را به لجاجت نکشاند و در خطا پایدار نبود و چون حق را شناخت، در بازگشت به آن در نماند. و نفس او به طمع ننگرد و تا رسیدن به حق، به اندک شناخت بسنده نکند و در شبهات احتیاطش از همه بیش باشد و حجت را بیش از همه به کار برد و از آمد و شد صاحبان دعوی کمتر به ستوه آید و در آشکار گشتن کارها شکیبا تر بود و چون حکم روشن باشد در داوری قاطع‌تر. آن کس که ستایش فراوان، وی را به خوبینی نکشاند و خوشامدگویی او را برانگیزد و اینان اندک‌اند. پس داوری  چنین کسان را تیمار دار و در بخشش بدو گشاده دستی به کار آر ،چندان که نیاز وی به مردمان کم افتد و رتبت او را نزد خود چنان بالا بر که از نزدیکانت کسی در وی طمع نکند و از گزند مردان تو ایمن ماند. در این باره نیک بنگر که این در دست بدکاران گرفتار شده بود که با نام دین به هواپرستی می پرداختند و دنیای خود به دست می آوردند»

همان گونه که دیدیم علی (ع) در بیان ملاک های انتخاب قاضی، تصویری زیبا و دلربا از دانشمندی وارسته در مقابل دیدگان مخاطب خویش ترسیم می‌کند. لذا ذیلاً خصوصیات چنین شخصی را با توجه به کلام مولای متقیان بررسی می کنیم: امروزه در محافل علمی از خصوصیات دانشمندان واقعی کمتر سخن به میان می‌آید و همین امر موجب بروز سردرگرمی‌های مردم و مسئولان شده است. لذا مناسب دیدیم که خصوصیات این قبیل افراد را حسب تجربیات غرب و شرق بیان کنیم . تجربیاتی که گویا برگرفته از سخنان حضرت علی (ع) در مقام تصویر کردن شخصیت قاضی نگاشته شده است. در خصوص ویژگی دانشمند واقعی خصلت‌هایی را به شرح ذیل بیان کرده‌اند:

 

بند اول : برخورداری از قدرت تفکر

برخورداری از قدرت تفکر منوط به ادراک قوی و تحریک شده و حافظه‌ای قوی و ضریب هوشی بالاست، یعنی قدرت تفکر در وهله‌ نخست مرهون این است که همه اشیاء انسان‌ها، پدیده‌ها و اتفاقات در اطراف شخص برای او جاذبه‌ ادراکی داشته باشند و توجه و علاقه وی را جلب کنند. در وهله ی بعد، شخص باید حافظه ای قوی داشته باشد تا در زمانی کوتاه مسائل را پیدا کند و نهایت اینکه با قدرت هوش خود ارتباط بین مسائل را کشف کند.در فرایند دانش ، یک دانشمند معمولا با کلافی سردرگم سروکار دارد که دیگران در حل آن با دشواری روبه رو هستند البته مشکلات مذبور همواره به یک اندازه پیچیده نیستند، لذا در بحث سازمان قضایی باید افراد را حسب توانایی ایشان در حل انواع مشکلات طبقه‌بندی نمود.

اما آنچه بیان کردیم، برای ساخته شدن یک متفکر و حل کننده‌ی مسائل کافی نیست، بلکه قدرت تفکر به عناصر دیگری از قبیل حوصله، استقامت، پشتکار، مجاهدت، ریاضت و … احتیاج خواهد داشت و اینها زمانی به دست می‌اید که شخص طالب و عاشق باشد. حضرت امیر(ع) با بیان شیوای خویش در توصیف شخصیت متفکر قاضی می‌فرماید:

«… و تا رسیدن به حق، به اندک شناخت بسنده نکند و در شبهات احتیاطش از همه بیش باشد و حجت را بیش از همه به کار برد…».

بند دوم : برخورداری از ساخت فکری

در کنار برخورداری از قدرت تفکر و تفحص، لازم است که دانشمند (قاضی)، ساخت فکری مناسبی داشته باشد.یکی از مشکلات علمی ما (از جمله در حقوق ) در مقایسه با غرب این است که برخی اساتید ما ،با وصف دانش و اطلاعات زیاد،یک ساخت فکری منسجم ،به هم پیوسته ،منظم و سیستماتیک ندارند. برخی از فارغ‌التحصیلان انباشته ای از اطلاعات و معلومات دارند که می‌توانند ساعت‌ها درباره آنها صحبت کنند و بنویسند، ولی همین که مسئله‌ای فرا روی آنها نهاده می‌شود، قدرت استفاده از معلومات و دلایل از پیش آموخته را ندارند و نمی توانند راه حل مشخصی را ارائه دهند. حضرت امی(ع)ر در این باره می‌فرماید: قاضی باید کسی باشد که حجت را بیش از همه به کار برد.

بی شک به کار بردن حجت، نیازمند برخورداری از یک ساخت فکری است و ساخت فکری محصول تعلیم دیدن نزد اساتیدی است که به جزئی‌ترین نکات تک‌تک اجزا و ارتباط منطقی میان آنها و کل مجموعه هم‌زمان توجه دارند و منطق نظام حقوقی را می‌شناسند. این صفت (برخورداری از ساخت فکری) معمولاً با کوشش و مطالعه شخصی حاصل نمی‌گردد و نیازمند تلمذ نزد استاد است. بنابراین در انتخاب قاضی، باید به دانشگاه و محل تحصیل و استادان وی توجه کنیم.

 

بند سوم : وارستگی (عدالت)

سایر صفاتی را که حضرت امیر (ع) فرموده‌اند می‌توان ذیل عبارت وارستگی یا عدالت خلاصه کرد. بی‌تردید، علاوه بر خصوصیات علمی، به دلیل دشواری کار قضاوت و آمیخته بودن عمل تفسیر با چارچوب شخصیت قاضی، لازم است که وی از وارستگی و زهد نیز برخوردار باشد؛ در غیر این صورت سیمای زیبای حق برای او مکشوف نخواهد شد، زیرا خداوند علم و حکمتش را به هر کسی نمی‌دهد و یکی از شرایط اهدای این موهبت، برخورداری از نفس مهذب و تزکیه شده است.راغب اصفهانی در این باره می گوید: «و گفته اند: قادر نباشی که علم گردی به علوم سینه ،مگر که محو کنی از ذهن امور دنیه را بیرون کنی از نفس صفات رذیله را و از طبع عادات ذمیمه را»

علم و وارستگی ملازمه‌ای تنگاتنگ دارند و علم حقیقی که نور است و روشنگر و صبر و ظرفیت بالا به همراه دارد، موجب می‌شود صاحبتش با حق لجاج نورزد و چون حق را شناخت، بدان بازگردد و مطامع دنیوی مانع حرکت وی نگردد. اما باید توجه داشت که این علم جز با تهذیب نفس و پیراسته شدن آن به وارستگی حاصل نمی‌شود. [۲۲]

 

مبحث سوم:  شیوه‌‌های گزینش قضات  دادستانی

با عنایت به جایگاه دادستان در تأمین استقلال قضایی، آنچه در عمل می‌تواند به شروط لازم برای قضات عینیت و روح دهد، شیوه‌ قضات دادستانی است. تأمین استقلال و بی‌طرفی قاضی در پیگیری جرایم اقتصادی در نظام اداری که در مقام نظر از طریق تعیین شروطی برای او محقق می‌شود، در مقام عمل تا حد زیادی به شیوه‌های گزینش و جذب قضات منوط است و اگر در این مرحله دقیق و به جا عمل نشود، تمام بحث‌های تئوریک عقیم و بی‌ثمر خواهد ماند. بنابراین در ادامه مطالب به مطالعه شیوه‌های انتخاب شیوه‌های انتخاب قضات که اعم است از قضات دادستانی  در فرانسه و ایران خواهیم پرداخت:

به طور کلی برای آنکه قضات دادستانی بتوانند در راستای پیگیری جرایم بزرگ اقتصادی در نظام اداری با قدرت های جامعه که نفوذ زیادی در سیستم اداری دارند باید به طور خاص گزینش شوند. دو شیوه کلی برای انتخاب قضات دادستانی پیش‌بینی شده است: انتصاب و انتخاب.

سؤال فرعی در این بحث این است که آیا قضات دادستانی باید از میان اعضای شاغلان خدمات حرفه‌ای[۲۳]  انتخاب شوند (مثل فرانسه و آلمان) یا از میان گروه خاصی از وکلا (مثل انگلستان). یا مانند آمریکا از میان هر حرفه‌ قانونی به طور کلی انتخاب می‌شوند؟

مطالب قابل توجه این است که اهمیت جایگاه دستگاه قضایی در ساختار دولت امکان شیوه معتدل گزینش یا انتخاب را فراهم می کند. حسب سنت فرانسوی، دستگاه قضایی جزئی از سلسله مراتب اداری است و لذا به آن عنوان یک موقعیت یا حرفه نگریسته می‌شود. لکن در حقوق کامن لا،قضات از شاغلان حرفه های قضایی و قانونی انتخاب می شوند ،جز برخی دادرسان ایالتی یا منطقه ای در ایالات متحده ی آمریکا.

به هر حال در هر سه نظام حقوقی مذکور، از قضات انتظار می‌رود که انسان‌های بی‌طرفی باشند و بر این اساس استقلال از قدرت های فاسد جامعه، امنیت و تقدس جایگاه ایشان تضمین می‌شود.

به این ترتیب معلوم می‌شود که کشورها اغلب در تلقی و نگاهشان نسبت به جایگاه قضایی یکسان هستند، لکن در راه‌های جذب و به‌ کارگیری انسان‌های مناسب برای این جایگاه، تکنیک‌ها و روش‌های متفاوتی را در پیش می‌گیرند، پس از ذکر مقدمه فوق مناسب است به رویه فرانسه  و جمهوری اسلامی ایران در خصوص شیوه‌های گزینش قضات   به طور خلاصه نگاهی بیندازیم:

 

گفتار اول:  رویه فرانسه

قضات حرفه‌ای[۲۴] جمهوری پنجم، یکی از معیاره‌های دستگاه اداری هستند، لذا دوره‌ خدمت شغلی دارند و پس از اتمام آن بازنشسته می‌شوند. آنها همانند همکاران انگلیسی و آمریکایی خود، امروزه از امنیت شغلی برخوردارند.

در فرانسه، بی طرف را قاضی ایدئالی می‌دانند و برای بی طرفی قاضی اهمیت و ارزش زیادی قائل‌اند. هر چند که وزیر دادگستری بخشی از فرایند گزینش قضات را بر عهده دارد، لکن توصیه‌های سیاسی در گزینش ایشان نقش اندکی دارند. همه قضات باید به مدت حداقل ۲۸ ماه در آموزشگاه ملی قضایی در بوردو (تأسیس در ۱۹۵۹)، آموزش دیده یا تجربه قضایی داشته باشند. داوطلبان منصب قضاوت در فرانسه در صورت موفقیت آزمون رقابتی وارد دستگاه قضایی می‌شوند.

از لحاظ تئوری ،به موجب قانون اساسی رئیس جمهور فرانسه ضامن و حافظ استقلال قوه ی قضائیه است و قضات را انتخاب می کند،لکن در عمل قضات عالی رتبه (قضات دادگاه های تجدیدنظر و دیوان عالی کشور را شورای عالی قضایی،و قضات دادگاه های تالی (بدوی)را وزیر دادگستریضمن مشورت با ) را شورای عالی قضایی انتخاب می کند.

شورای عالی قضایی متشکل از رئیس جمهور، وزیر دادگستری و نه حقوقدان با تجربه در امر قضاوت است که توسط رئیس جمهور برای مدت چهار سال انتخاب می‌شوند. این کار تا حدودی با توصیه دیوان کشور و شورای دولتی به شرح زیر صورت می‌گیرد: یک شخص از شورای دولتی، سه شخص از دیوان عالی کشور، سه شخص از سایر دادگاه ها و دو شخص به خاطر صلاحیت‌های عامشان انتخاب می‌شوند. به هر حال مراجع گزینشی نسبت به انگلستان و آمریکا از قدرت انتخاب کمتری برخوردارند.[۲۵]

 

گفتار دوم: رویه جمهوری اسلامی ایران

در ایران دارندگان لیسانس قضایی یا لیسانس الهیات یا لیسانس دانشکده علوم قضایی و اداری یا دارندگان مدرک قضایی از مدرسه عالی قضایی قم[۲۶]  در صورت داشتن دیپلم یا اتمام لمعتین در حوزه و موفق شدن در آزمون و در صورت لزوم طی دوره کارآموزی می توانند به سمت دادیار  انتخاب شوند.

البته تشخیص لزوم کارآموزی برای متقاضیان امر قضا و نیز مدت کارآموزی، به رئیس قوه قضایی واگذار شده است.[۲۷]  در تاریخ ۱/۱۰/۱۳۷۶ به موجب «آیین نامه اجرایی قانون استخدام قضات و شرایط کارآموزی» انتخاب و پذیرش کارآموز قضایی صلاحیت دار به اداره کل آموزش (معاونت آموزش) واگذار شد و مدت کارآموزی عملی و علمی، حداقل یک سال و حداکثر دو سال پیش بینی شد.

در فروردین ۱۳۷۹ آیین‌نامه دیگری تحت عنوان «آیین نامه اجرایی قانون گزینش و استخدام قضات» به تصویب ریاست قوه قضائیه رسید که به موجب ماده ۲ و ۳ آن، اداره کاگزینی قوه قضاییه همه ساله تعداد قضات مورد نیاز را به اداره گزینش و استخدام قضات اعلام می کند تا نسبت به انتخاب و جذب کادر قضایی اقدام شود. داوطلبان پس از قبولی در آزمون علمی، توسط اداره گزینش و استخدام قضات، عندالاقتضاء گزینش خواهند شد (م ۷ آیین نامه فوق) و در این صورت جهت صدور ابلاغ کارآموزی، به اداره کل آموزش قوه قضاییه معرفی می‌شوند (م ۸ آیین نامه). به این ترتیب مشاهده می‌شود که روش گزینش قضات در ایران تا حدودی شبیه روش فرانسه است، با این تفاوت که در گزینش قضات در ایران، مثل فرانسه اظهار نظر افراد متخصص و سابقه دار برای جذب افراد شایسته مد نظر قرار نگرفته است.  شایسته است که در آزمون های ورودی حداقل برای نزدیک شدن به استانداردهای جهانی و نظام قضاوت مطلوب و شایسته‌ی نظام اسلامی تغییراتی صورت بگیرد: از جمله اینکه در امتحان‌های ورودی، قدرت استدلال و استنباط و فهم حقوقی داوطلبان و شروطی که در بحث‌های پیشین به آنها اشاره کردیم، به درستی محک زده شود که بی تردید انجام این مهم با برگزاری امتحان‌های چهارگزینه‌ای و سؤالاتی که عیناً تکرار مواد قانونی هستند، میسر نخواهد بود. همچنین مناسب است که ملاک‌هایی که از کلمات امیر المؤمنین(ع) آوردیم، در گزینش قضات اعم از قضات دادستانی به دقت در نظر بگیریم تا شاهد به کارگیری قضاتی شایسته و صالح باشیم.

در نهایت شایان ذکر است که جلب افراد شایسته و صالح نیازمند این است که با تدابیر مسئولان امر، منصب قضاوت چه از لحاظ نگرش اجتماعی و چه از لحاظ تامین نیازهای مادی و معنوی قضات محترم جایگاه شایسته و واقعی خود را پیدا کند تا اشخاص با هوش و با درایت و صالح انگیزه‌ای قوی برای ورود به این جایگاه حساس داشته باشند.

در عرصه زندگی اجتماعی، قانون به عنوان تبلور بخش نظام هنجاری، همواره نماینده نظام ارزشی نیست، بلکه تحت تأثیر نفوذ و القائات نیروهای اجتماعی ممکن است نماینده برآیند منافع و نگرش‌های نیروهای از اجتماع باشد که الزاماً با نظام ارزشی منعکس شده در قانون اساسی یا باورهای عمومی و الهی همسو و هم راستا نیستند، برای جبران این نقیصه در فرایند قانونگذاری بر مبنای پاره‌ای از روش‌های تفسیری، توصیه می‌کنیم که مقررات قانونی را بر مبنای منطق نیازها و به ویژه در راستای ارزش‌های اجتماعی و مقتضیات عدالت و انصاف تفسیر کنند؛ بر اساس این رویکرد نقش قاضی در حفظ نظام ارزشی به خوبی معلوم می‌شود. اکثر کشورها به همین سبب بر مد نظر قرار دادن صلاحیت‌های علمی و اخلاقی قاضی تأکیدی ویژه دارند. گذشته از این پاره‌ای اندیشمندان، به تفصیلی که گذشت، تأثیر عوامل ناآگاهانه را در استدلال قضایی بسیار تعیین کننده می‌دانند، لذا برای ارزیابی شخصیتی داوطلبان قضاوت اصرار خاص دارند. صلاحیت‌های علمی و اخلاقی قضات تا حد زیادی در گروه کیفیت محیط آموزشی و مواد درسی و مطالعاتی و نحوه تدریس استادان دانشکده‌های حقوق است. طبعاً یکی از تضمین های بسیار کارآمد در پرورش قضات شایسته، وجود یک نظام آموزشی پویا و مناسب است که به برخی از ویژگی‌های آن پرداختیم. با مطالعات تطبیقی به عمل آمده معلوم شده است که همه کشورها علاوه بر داشتن صلاحیت‌های علمی، برخورداری از سیره و روش نیکو و رفتار پسندیده را نیز برای انتخاب قاضی شرط می‌دانند و در مقام گزینش قضات بر این مطلب تأکید خاصی دارند؛ به ویژه در نظام فقه اسلامی که دادستان را نه یک شغل، بلکه نوعی پاداش یا رسالت تلقی می‌کنند. در خصوص صلاحیت‌های علمی نیز کشورها تابع نظام کامن لا علاوه بر معلومات حقوقی، داشتن بینش و تجربه در عرصه‌های مختلف زندگی اجتماعی را شرط می‌دانند که با عنایت به بیانات حضرت امیر در نهج‌البلاغه، به نظر می رسد که دادستان حکومت اسلامی نیز باید از چنین ویژگی‌هایی برخوردار باشد.

 

مبحث دوم  : نقش کارمندان و دستیاران دادستانی در پیگیری جرایم اقتصادی

از میان کارمندان و دستیاران دادگستری، گروهی در فرایند احراز موضوع فعالیت می کنند ( نظیر کارشناسان رسمی) و گروهی دیگر، هم در مرحله ی احراز موضوع و هم حکم ، به پرونده جهت می دهند ( مثل وکلای دادگستری و مشاوران حقوقی) و گروهی نیز در دسته بندی احکام و بایگانی کردن و آماده سازی پرونده برای صدور حکم فعالیت می کنند ( مثل کارمندان دفتری دادگاه).

بنابراین مشاهده می کنید که یکی از موضوعات حیاتی در پیگیری جرایم اقتصادی موضوع کارمندان و دستیاران دادستانی است: افراد مذکور گرچه تصمیم گیرنده نیستند، اعمال و اقداماتشان در جهت دهی به تصمیم گیری قاضی دادستانی نقشی بس موثر و قوی دارد، چون همانطور که می دانیم حکم و موضوع ارتباطی جدایی ناپذیر دارند[۲۸]  و اگر افراد مزبور مصداق موضوع را که امری واقعی و عینی است، به طور صحیح و کامل منعکس نکنند، بی تردید قاضی دادستانی هر قدر هم که صالح و آگاه به احکام قانونی باشد، به خطا خواهد رفت و حکمی ناعادلانه صادر خواهد کرد، در حالی که ظاهراً استنتاج صحیح است.

حفظ نظام ارزشی جامعه بر اساس موازین عدالت، ارتباطی تنگاتنگ با عملکرد کارمندان و دستیاران دادگستری دارد. به طور کلی اشخاصی که در تشکیل و تکمیل پرونده و آماده ساختن آن برای صدور حکم به قاضی کمک می کنند، از حیث رابطه ی استخدامی شان با دستگاه قضایی، در دو گروه دسته بندی می شوند:

الف) کارمندان که مستخدم و حقوق بگیر دولت یا دستگاه قضایی هستند؛

ب) دستیاران دادگستری که حقوق بگیر دولت یا دستگاه قضایی نیستند؛

 

گفتار اول: کارمندان

دریافت دادخواست و لوایح و مدارم پیوست ، ثبت و ضبط آنها در دفاتر مخصوص، تعیین وقت رسیدگی و ابلاغ آنها و مرتب نمودن اوراق پرونده ها و .. به گونه ای دقیق و سهل الوصل نیازمند وجود تشکیلات اداری و استخدام اشخاصی غیر از قضات دادستانی است. از آنجا که آغاز رسیدگی و همچنین جمع آوری و تنسیق مدارک و دلایل و به طور کلی فراهم آوردن زمینه ی صدور حکم صحیح و عادلانه در گرو عملکرد کارمندان دادگاه هاست، گزینش افراد صالح، دقیق، منظم، بی طرف و پیگیر تأثیر مستقیمی بر حسن جریان امور در دادستانی در پیگیری جرایم اقتصادی دارد. مراجعه کنندگان به دادگستری قبل از دادخواهی نزد قاضی با کارمندان دادگستری رو به رو می شوند و نوع عملکرد و برخورد اشخاص اخیرالذکر در تسریع رسیدگی و احساس امنیت و رضایت مندی مراجعه کنندگان نقش بسیار مهمی دارد.در مواد ۸۱، ۸۲و ۸۴ قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب ۱۳۰۷ آمده است که در معیت هر دادگاه و یا شعبه ی آن یک نفر مدیر دفتر برای تنظیم پرونده ها و تهیه ی مقدمات دادرسی، برابر ترتیب مقرر در قانون اصول محاکمات، تحت ریاست و مسئولیت رئیس دادگاه ( رئیس شعبه) انجام وظیفه می نماید. مدیر دفتر برابر ماده ی ۸۲ تحت ریاست و مسئولیت خود، به اندازه ی کافی تقریرنویس، ثبات و ضباط و … به تعیین وزیر دادگستری خواهد داشت.  [۲۹]

البته شایان ذکر است که به موجب نظر برخی اساتید، رئیس شعبه مسئولیت نظارت بر عملکرد مدیر دفتر و … را بر عهده دارد. [۳۰]

نویسندگان فرانسوی نیز معتقدند که اداره ی امور دادگاه به دلیل وظایف انبوه دادگاه ها نیازمند وجود یک ساختار اداری است تا وظایف ذیل به خوبی انجام شود:

الف) دسته بندی و بایگانی کردن احکام شعبه های دادیاری

ب) آماده سازی و نگهداری پرونده ها، دفاتر ثبت و فهرست ها و انجام برخی اقدام ها از قبیل احضار طرفین، ابلاغ مستندات دادخواست و گاه ابلاغ حکم که البته موضوعات اخیر در دعاوی کم هزینه و آسان یاب امکان پذیر است؛

ج) انجام برخی وظایف فراقضایی مثل رسیدگی به دفاتر ثبت احوال شخصیه و مراقبت از آنها، دریافت اظهارنامه ها، نگهداری دفاتر بازرگانی، ثبت وثیقه های بازرگانی و مانند آنها.

نویسندگان فرانسوی معتقدند که در یک دادگاه وسیع، اداره ی مطلوب دادگستری با عملکرد درست دفتر دادگاه مرتبط است.[۳۱]

گفتار دوم: دستیاران دادگستری

علاوه بر کارمندان دادگستری، اشخاص دیگری نیز در انجام وظایف قضایی به دادستان در پیگیری جرایم اقتصادی کمک می کنند که در این میان می توان به وکلای دادگستری و کارشناسان رسمی دادگستری اشاره کرد:

 

بند اول : وکلای دادگستری

وکلای دادگستری با ارائه ی مشورت ها و راهنمایی های حقوقی خود سیر و چارچوب نظام ارزشی را برای مراجعین خود در هنگام متضرر شدن از جرایم اقتصادی  روشن می سازند و شیوه های برخورداری از حمایت دستگاه قضایی را برای آنها تبیین می کنند. همچنین در مقام اقامه ی دعوی با ارائه ی اسناد و مدارک و استناد به مواد قانونی، پرونده را برای پیگیری دادستان آماده می سازند. حضور ایشان در دادرسی ها مانع از خودکامگی احتمالی قضات می شود و از این حیث وکلا نه تنها همکاران دستگاه قضایی اند، بلکه مانعی در راه خودکامگی دادستان محسوب می شوند و نقش مهمی در شکل گیری یک دادرسی عادلانه و منصفانه ایفا می کنند. درست به دلیل همین امکان متقابل است که اندیشمندان بحث استقلال وکیل دادگستری و پاره ای تأمین ها را طرح کرده اند تا شهروندان در برابر خودکامگی های احتمالی دستگاه قضایی و به ویژه نهاد داستانی ملجأ و پناهگاهی داشته باشند.

 

[۱] صحیفه نور، جلد ۹ ، ص ۲۸۶

[۲] همان ، ج ۱۳ ، ص ۱۷

[۳] جوادی آملی ، عبد الله ، سلسله بحث های فلسفه دین،فلسفه حقوق بشر ،اسراء، ۱۳۷۵ ، ص ۹۳ به بعد

[۴] روژه پرو ، پیشین ، ص ۳۵۹

[۵] صحیفه ی نور ،ج ۱۷ ص ۱۷۸

[۶] همان ج ۱۹ ،ص ۱۰۷

[۷] ابوالقاسم حسین بن محمد راغب اصفهانی ،ترجمه ی کتاب محاضر الاباء و محاورات الشعرا  و البلغا ، ترجمه و تالیف ،محمد صالح قزوینی ،به اهتمام احمد جاهد ،سروش ،۱۳۷۱، ص ۱۵

[۸] مطالبی که ذکر شد ،اقتباس و بعضا نقل قولی بود از کتاب موانع رشد علمی ایران ،اثر دکتر فرامرز رفیع پور ، از صص ۲۱۹-۲۳۱

[۹] راغب اصفهانی ،ابوالقاسم ،حسین بن محمد، محاضر الاباء و محاورات الشعراء و البلغا ،ترجمه و تالیف محمد صالح قزوینی ،به اهتمام جاهد ،تهران ،سروش ،۱۳۸۱،ص ۱۳

[۱۰] صحیفه ی نور ،ج ۱۶ ، ص ۲۴۵

[۱۱] روژه پرو، پیشین ص ۳۵۷ به بعد

[۱۲] یس عمر یوسف ،پیشین ،صص ۲۶۰-۲۷۴

[۱۳]  الماوردی ، الاحکام السلطانیه، مطبعه الخنجی، قاهر ،۱۹۰۸، ص۶۶

[۱۴] اسماعیل ابراهیم البدوی ،نظام القضاء الاسلامی، جامعه الکویت ، نوفمبر ۱۹۸۹ ،ص ۲۱۲

[۱۵] یس عمر یوسف، پیشین ،ص ۲۷۱

[۱۶] همان ص ۲۷۶

[۱۷] معجم فقه الجواهر ،ج ۵،صص۵۹ و ۶۰

[۱۸] همان ص ۶۰

[۱۹] همان صص ۶۲و ۶۳

[۲۰] همان ص ۷۲

[۲۱] همان ص ۷۳

[۲۲] فرامرز رفیع پور ،موانع رشد علمی ایران و راه حل های آن ،تهران شرکت سهامی انتشار ،۱۳۸۱،صص ۱۱۹-۱۲۸

[۲۳] Career services

[۲۴] The career judges

[۲۵] Henry j. Abraham,judicial process,7^th edition,oxford university press ,p.p.

[۲۶] قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری (مصوب ۱۳۶۱)

[۲۷] قانون تشخیص لزوم کارآموزی برای متقاضیان امر قضا (مصوب ۱۳۶۶)

[۲۸] در خصوص تاثیرات کارشناسان براحکام فقهی ر ک . به : ابوالقاسم علی دوست ،فقه و عرف ،پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه ی اسلامی ،چاپ اول، ۱۳۸۴، ص۲۶۸ به بعد.

[۲۹] در همین راستا ر ک .به:مواد۳۵ و ۳۶ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب

[۳۰] عبدالله شمس،پیشین،ص ۲۳۳

[۳۱] روژه پرو،پیشین،ص ۴۸۸

فصل اول: اصول حاکم بر طرفین معاملات بورس اوراق بهادار

مبحث اول: اصل نمایندگی و امانی بودن ید کارگزاران بورس اوراق بهادار

        ماده ۳ آیین نامه ها معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران مقرر داشته است«…. کارگزاران پیشنهادهای خرید و فروش خود را با توجه به سفارش های خریداران و فروشندگان، تعداد اوراق بهادار و قیمت آن ها را در سامانه معاملاتی وارد خواهند نمود» همچنین ماده ۷ دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ اعلام نموده:« معاملات اوراق بهادار از طریق سامانه معاملات و توسط کارگزاران عضو بورس انجام می شود» بنابراین اشخاص حقیقی و حقوقی بعنوان اصیل نمی تواننددر معاملات بورسی بطور مستقیم طرف معامله قرار گیرند بلکه بایستی از طریق انتخاب و تعیین کارگزاران عضو بورس اقدام به خرید و فروش سهام مورد نظر خودنمایند در نتیجه طرفین معامله در معاملات بورسی در واقع کارگزار فروشنده و کارگزار خریدار سهام محسوب می شوند واشخاص اصیل جهت انجام معاملات بورسی با محدودیت روبرو خواهند بود.در نمایندگی، اراده نماینده جانشین اراده اصیل می شود و حقوق و مسئولیت هایی برای وی ایجاد می کند؛ بنابراین موضوع نمایندگی باید از اموری باشد که شخص دیگری بتواند به جای اصیل انجام دهد و قانونگذار مباشرت اصیل را در اجرای آن موضوع لازم نداند.به عبارت دیگر،موضوعیت قابلیت نمایندگی داشته باشد. پس آنچه اهمیت دارد بیان اموری است که اجرای نمایندگی و نیابت در آنها امکان دارد. بسیاری از فقیهان بدون ارائه اصل کلی در این باره، موارد متعددی را که نمایندگی درآنها ممکن است و نیز مواردی را که نمایندگی در آنها قابلیت اجرا ندارد، شمارش می کنند.[۱] کارگزاران در واقع بعنوان نماینده فروشنده و خریدار در فرایند معاملات بورسی دخالت نموده و قراردادهای بورسی را  تشکیل می دهند اعمال حقوقی کارگزاران در فرایند معاملات بورسی را در حقوق نمایندگی می خوانند.[۲]

 

گفتار اول: مفهوم و ماهیت نمایندگی

در حقوق امروز و بویژه در دنیای تجارت، با توجه به گستردگی زمینه های فعالیت چه از جهت محدوده اجتماعی و چه ا زجهت نوع تخصص ها، مفهوم نمایندگی اهمیت بسیار دارد و گره گشای بسیاری  از مشکلات می باشد…. در اصطلاح حقوقی اگرچه نمایندگی درحقوق ایران به موجب قوانین ومقررات موضوعه تعریف نشده لیکن حقوقدانان تعاریف مختلف ازنمایندگی ارائه کرده اند که بابررسی آنهادرتعریف جامعی از نمایندگی می توان نمایندگی را رابطه ای حقوقی دانست که به موجب آن شخصی (نماینده) اختیار می یابد به حساب دیگری(اصیل) اعمال حقوقی یا مادی دارای اثر حقوقی را انجام دهد به گونه ای  که آثارناشی ازآن اعمال متوجه اصیل گردد.این تعریف باتوجه به بند۱ ماده ۱۰۱ اصول حقوق قراردادهای اروپایی و بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون نمایندگی در بیع بین المللی کالا از دیدگاه حقوق اروپایی نیز پذیرفته شده است.[۳]

 

در هیچ یک از متون قانونی، قانونگذار ایران تعریفی از نمایندگی ارائه نداده است لیکن در مواد ۶۵۶و۱۱۸۳و۱۲۳۵ قانون مدنی و مواد ۳۲و۳۳و۳۳۵و۳۳۸و۳۷۸و۳۹۶ از قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ به ذکر واژه نمایندگی یا عبارتی که افاده نمایندگی نماید پرداخته است. قانون تجارت بدون آنکه معترض مفهوم و ماهیت نمایندگی شود مواد ۳۹۵ الی ۴۰۱ خود را به قائم مقام تجاری و سایر نمایندگان تجاری اختصاص داده است که این مقررات عموما مربوط به کسانی است که تحت امر یابه وکالت ازطرف صاحب تجارتخانه عمل می کنند. به عبارت دیگر این مقررات بیانگر نوعی نمایندگی تجاری غیرمستقل است که درآن نمایندگان تجارتحت امروبه حساب صاحب تجارتخانه(اصیل) مبادرت به انجام کلیه ا مور مربوط به تجارتخانه می نمایند.[۴]

ماده ۱۹۶ قانون مدنی مقرر داشته :« کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است…» بنابراین قاعده حاکم بر قانون مدنی اصیل بودن است یعنی اصل بر عدم نمایندگی خواهد بود در حالیکه در معاملات بورسی اصل بر نمایندگی کارگزاران بورسی خواهد بود.

گفتار دوم: ویژگی و اوصاف نمایندگی

الف) قابلیت نمایندگی

درنمایندگی، اراده نماینده جانشین اراده اصیل می شود و حقوق و مسئولیت هایی برای وی ایجاد می کند؛ بنابراین موضوع نمایندگی باید از اموری باشد که شخص دیگری بتواند به جای اصیل انجام دهد و قانونگذار مباشرت اصیل را در اجرای آن موضوع لازم نداند. به عبارت دیگر، موضوع قابلیت نمایندگی داشته باشد. پس آنچه اهمیت دارد بیان اموری است که اجرای نمایندگی و نیابت در آنها امکان دارد….؛ همچنین از ماده ۲۲۳ قانون مدنی نیز وجود قاعده کلی در قابلیت نمایندگی در قلمرو اعمال حقوقی قابل استنباط است. در این ماده مقرر شده است:« هر معامله ای که واقع شده باشد، محمول بر صحت است،مگر اینکه فساد آن معلوم شود». منظور از وقوع معامله ،وقوع عرفی یا وقوع ظاهری معامله مزبور است. وکالت نیز از معاملات تلقی می شود و در هر موردی که این عقد واقع شد و وقوع عرفی یا ظاهری آن احراز خواهد بود،مگر اینکه به تصریح قانونگذار آن مورد خاص فاسد و نادرست باشد؛ بنابراین به استناد اصل صحت نیز می توان قاعده کلی بر قابلیت نیابت در همه امور جز موارد  استثنایی را استنباط کرد.

می توان گفت بنا به یک تفسیر از ماده۲۱۹ قانون مدنی نیز وجود قاعده کلی قابلیت نیابت استنباط می شود، براساس این تفسیر از ماده مذکور، طرفین عقد باید به مفاد و مقتضای آن احترام بگذارند و آن را رعایت کنند و این امر درباره عقد جایز و لازم یکسان است .براساس این نظر که در فقه نیز طرفدارانی دارد لزوم وفای هر عقدی اعم از لازم وجایز استنباط می شود؛ بنابراین در هر موردی که عقد وکالت منعقد می شود، طبق قاعده کلی مزبور باید مفاد آن را رعایت کرد. حتی در مواردی که قانونگذار فساد آن را تصریح کرده است یا فساد آن  معلوم شود ازمفاد اصل وفای به عقد خارج می شود. از سوی دیگر، اطلاق واژه «امر» در ماده ۶۵۶ قانون مدنی نیز موید چنین استنباطی است. در این ماده آمده است:« وکالت عقدی است که به موجب آن، یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام(امری) نایب خود می نماید.» از اطلاق واژه «امر» نیز قاعده کلی قابلیت نمایندگی در هر امری استنباط می شود. نتیجه مطالب پیش گفته این است که هم در اعتقاد حقوقدانان و هم در مواد گوناگون قانونی، قاعده کلی قابلیت نمایندگی در هر امری جز موارد استثنایی استنباط می شود و با استعانت از این اندیشه، نظریه کلی نمایندگی، تایید و تقویت می شود.

 

ب) توانایی اصیل در انجام عمل موردنمایندگی

یکی از شرایط سه گانه موضوع نمایندگی در آثار فقهی که مورد اتفاق و اجماع فقیهان نیز هست، توانایی انجام آن توسط اصیل است تحلیل منطقی این شرط این است که نماینده، جانشین اصیل است و اختیارات خود را از وی کسب می کند و در صورتی که اصیل خود توانایی انجام عملی را از نظر عقلی یا شرعی و قانونی نداشته باشد، چگونه می توان تصور کرد که جانشین وی چنین قدرتی را داشته باشد…. همچنین حقوقدانان در این باره که آیا توانایی اصیل در زمان انعقاد قراردادنمایندگی، شرط صحت عقد است یا کافی است در زمان اجرای نمایندگی این توانایی را داشته باشد، براین باورند که:« ظاهر ماده ۶۶۲ قانون مدنی نظر کسانی را تایید می کند که توانایی موکل را هنگام انعقاد عقد نمایندگی شرط می دانند، ولی برای منطبق ساختن این ظاهر با اصول حقوقی باید توجه داشت که مقصود از توانایی موکل در انجام کاری که به نیابت می دهد این نیست که به جای آوردن این نیاز به عقد و تمهید اسباب نداشته باشد بلکه کافی است که تمهید مقدمه و اسباب نیز در حد توان او باشد؛ چنان که مضاربه نیز یا اینکه مضارب هیچ کالایی برای خرید و فروش ندارد، به عامل برای معاملات مکرر نیابت می دهد و هیچ کس نیز در مقصود آن تردید نمی کند؛ زیرا صاحب سرمایه نیز خود توانایی حقوقی برای انجام آن معاملات را دارد؛بنابراین:

۱٫درموردی که موکل حقی را داراست،ولی شرایط اجرای حق فراهم نیامده است، وکالت درست است؛ برای مثال ،شوهری که حق طلاق زن را دارد و در طهر مواقعه به دیگری وکالت در طلاق می دهد.

۲٫در موردی که انجام عمل حقوقی منوط به کاری است و موکل برای هر دو وکالت می دهد، نباید او را نسبت به عمل حقوقی ناتوان پنداشت…

درنهایت باید به اینکه توجه داشت که در نمایندگی های قانونی، این شرط لازم الرعایه نیست؛ زیرا ناتونی اصیل در انجام موضوع نمایندگی، دلیل برتاسیس چنین نمایندگی است،ولی در صورتی که ولی یا وصی به انتخاب وکیل تصمیم بگیرند خود باید توانایی انجام موضوع نمایندگی را داشته باشند.از مجموع مطالب پیش گفته در فقه امامیه و حقوق ایران چنین استنباط می شود که  فقیهان و حقوقدانان یکی از شرایط موضوع نمایندگی راتوانایی اصیل در انجام موضوع نمایندگی می دانند، هر چند در زمان لزوم توانایی اختلاف نظر دارند.[۵]

ج-امین بودن نماینده

یکی از اوصاف مهم که راجع به نماینده تجاری مطرح می شود، وصف امانت است که آثاری مهم برآن بار می شود. بنابراین،بجاست درباره مفهوم امین و اینکه آیا نماینده تجاری، امین محسوب می شودیا نه، بررسی داشته باشیم.درمتون قانونی تعریفی از امانت به چشم نمی خوردوقانونگذاردر پاره ای مواردعده ای ازاشخاص را امین معرفی کرده است.لکن فقها وحقوقدانان درمقام تعریف امانت برآمده اند. ازجمله گفته اندامانت عبارت است ازآنکه مال بااذن صاحب آن یاکسی که اذن او معتبراست مثل وکیل صاحب مال یا اذن شارع در اختیار کسی  قرار می گیرد.ماده ۶۳۱ قانون مدنی نیز گویا حکم امانت را در همین قلمرو یعنی تصرف در مال دیگری، بیان داشته است.با وجود این، به نظر میرسد که امانت صرفا درخصوص اموال مطرح نیست و وصف مزبور در رابطه با ا عمال نیز مصداق پیدا می کند…

به بیان دیگر، هر گاه وکیل یا نماینده تجاری، وظایف آمده در، مواد ۶۶۷و۶۶۸ قانون مدنی را انجام دهد و خسارتی به بارآید، وصف امانت برای او ثابت است و مرتکب تعدی و تفریط نشده است و بنابراین ضامن نیست ولی هر گاه وظایف مزبور را انجام ندهد و وصف امانت در وی زائل شود، در صورت بروز خسارت، تنها در صورتی مبری می شود که رعایت امانت را در آن مورد خاص ثابت کند و اثبات نماید که تعدی و تفریط نکرده است.[۶]

ج) صداقت وامانت:

درستی وصحت عمل کارگزار بورس هم ازنظرمردم وهم ازنظردولت ومتولیان بورس اوراق بهاداراهمیت زیاد دارد بسیاری از افراد و صاحبان سرمایه های کوچک که اطلاع چندانی از اوراق بهادارگوناگون ندارند مجبورند به اظهارات واطلاعات کارگزار اعتماد نمایند درستی و سوءعمل یک کارگزار افراد را نسبت به سرمایه گذاری در اوراق بهادار بی اعتماد خواهد کرد بالعکس درستی صداقت و حسن شهرت یک کارگزار موجب می شود افراد با اعتماد زیاد و اطمینان خاطر به بورس مراجعه نمایند.[۷] درمورد کارگزاران بورسی که به عنوان نمایندگان خریداران و فروشندگان اوراق بهادار دربورس اوراق بهادار فعالیت دارند بند۱۳ ماده یک قانون بازار[۸] مقررداشته:«کارگزار شخص حقوقی است که اوراق بهادار را برای دیگران و به حساب آنها معامله می کند» و ماده ۳۳ قانون موصوف نیز مقرر داشته:« شروع به فعالیت کارگزاری،کارگزاری /معامله گری و بازارگردانی به هر شکل و تحت هر عنوان، منوط به عضویت درکانون ورعایت مقررات این قانون و آیین نامه ها و دستورالعمل های اجرایی آن است.» در نتیجه اولین محدودیت درمبحث کارگزاری ونمایندگی دربورس محروم بودن اشخاص حقیقی ازدریافت مجوز کارگزاری دربورس بوده ودر واقع فقط اشخاص حقوقی خواهندتوانست مجوز کارگزاری دربورس رادریافت نمایند.که رعایت مفاد قانون بازاربورس اوراق بهاداروآیین نامه ها ودستورالعملهای اجرای توسط آنها بعنوان محدودیت بعدی نیز الزامی است در حالیکه در معاملات مدنی فقط رعایت شرایط اساسی معامله مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی[۹] بـعنوان شرایط عمومی قراردادها ومعاملات الزامی است درنتیجه تکلیف ماده۳۳ قانون بازاراوراق بهادارکه علاوه بررعایت شرایط عمومی قراردادها، کارگزاران بعنوان نمایندگان خریداران وفروشندگان اوراق بورسی مقررات مندرج درقانون بازار و آیین نامه ها ازجمله آیین نامه معاملات بورسی و دستورالعمل ها را رعایت نمایند، حکایت بر تشریفاتی بودن معاملات بورسی دارد که در فصل دوم مورد بحث قرار خواهد گرفت. در مورد ماهیت حقوقی رابطه کارگزار بورسی با مشتریان به موجب بند۱۳ ماده یک قانون موصوف می توان گفت که معاملات کارگزاران برای مشتریان و به حساب آنها انجام خواهد پذیرفت  و این ماهیت رابطه نزدیکی با ماهیت وکالت مدنی مذکور در ماده ۶۵۶ قانون مدنی دارد در نتیجه به نظر ماهیت نمایندگی در بورس اوراق بهادار وکالت خواهد بود.

کارگزاران موظف هستند همواره دستورات مشتریان خود را در اسرع وقت به مورد اجرا بگذارند همانگونه که در ماده ۱۱ آیین  نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار آمده است وجوه مربوط به سهام معامله شده در بورس همراه با وکالت نامه فروش سهام و اصل سهام باید حداکثر تا ۷۲ ساعت از تاریخ معامله بین کارگزاران خریدار و فروشنده رد و بدل گردد. کارگزار فروشنده موظف است تشریفات مربوط به انتقال سهام معامله شده را ظرف مدت ۷۲ ساعت (سه  جلسه معاملاتی) از تاریخ معامله انجام داده و سهام را تحویل خریدار نماید. در صورتی که عمل یا توافقی دیگر در مورد تحویل بعد از مهلت های تعیین شده وجود داشته باشد مراتب باید حداکثر تا پایان نشست رسمی معاملاتی مربوط کتبا به اطلاع مدیر عامل بورس برسد در هر صورت معامله انجام شده قطعی به شمار می رود.[۱۰] دراین میان نقش کارگزاران بورس حائزاهمیت فراوان است.چنانچه کارکنان شرکت های کارگزاری،ضوابط مربوط به معاملات سهام رارعایت ننمایدوازاین بابت،خسارتی به سهامداران وارد شود، شرکتهای کارگزاری به عنوان یک شخصیت حقوقی مستقل، با در نظر گرفتن قواعد کسب و مسئولیت مدنی و اصل لاضرر و همچنین ارکان مسئولیت مدنی، مسئـول جبران خسارت هستند. فروش سهام غیر، معاملات بدون مجوز، پرداخت وجوه با تاخیر و نقل و انتقال بدون مجوز تسویه وجوه، حق تقدمهای سهم نشده، اشتباه در معاملات، تاخیردر انجام معاملات، اطلاع رسانی و پاسخگویی نامناسب، عدم رعایت نوبت درعرضه های اولیه، عدم رعایت تکالیف شرکتهای کارگزاری، مانند احراز هویت، عدم تحویل اوراق سهام به خریدار، عدم رعایت مصلحت سهام دار در طول دوره قرارداد،برای شرکتهایی که مجوز سبدگردانی اخذ کرده اند، عدم رعایت نوبت سفارش، عدم پیگیری انجام عملیات تسویه و… می توانند شرکت کارگزاری را ملزم به جبران خسارت نماید.[۱۱]

کارگزاران بورس اوراق بهادار بعنوان نمایندگان مشتریان به موجب ماده ۹۰ تا ۹۹ دستورالعمل اجرایی مکلف به احراز هویت مشتریان بوده و رعایت مقررات مبارزه با پولشویی نیز الزامی بوده همچنین بایستی احراز هویت اشخاص حقیقی و حقوقی با بررسی شناسنامه و کارت ملی و گذرنامه  و اساسنامه شرکت و شرکت نامه و آگهی آخرین تغییرات شرکت و نیز بررسی حساب بانکی شخص حقوقی و حجم معاملات ملکی آن انجام پذیرفته و کارگزاران مکلف به ثبت اطلاعات و مدارک به سوابق شناسایی مشتریان و اطلاعات و مستندات و سوابق مربوطه معاملات می باشند همچنین بایستی درخواست مشتریان در فرم های کاغذی یا الکترونیکی مخصوص بورس تنظیم شده و در دفتر ثبت سفارش مورد تایید سازمان بورس نیز منعکس گردد. کارگزاران نیزحق خودداری از دریافت درخواست های قانونی مشتریان را نخواهند داشت که تمامی این موارد علاوه بر تایید تشریفاتی بودن معاملات بورسی، محدودیت های دیگر معاملات بورسی محسوب می گردد در حالیکه در معاملات مدنی و تجاری مرسوم چنین الزاماتی وجود ندارد. ماده ۱۰۰ دستورالعمل اجرایی[۱۲] مقرر داشته « کارگزاران موظفند سفارش مشتریان را همواره با رعایت  صرفه و صلاح ایشان اجرا نمایند» این تکلیف نسبت به کارگزاران بعنوان نمایندگان مشتریان موجب می گردد در مواردی که کارگزار رعایت صرفه و صلاح مشتریان را ننموده باشد و این امر موجب ورود خسارت به مشتری گردد کارگزار مسئولیت جبران خسارت وارده  را علاوه بر مجازاتهای مقرر در مقررات مربوطه را خواهد داشت.

به طور طبیعی کارگزاران بهتر از هر شخصی از سیر صعودی یا نزولی روند معاملات و قیمت های سهام اطلاع داشته و با تحلیل های خاص هر نوع سهام بهتر از اشخاص معمولی آشنایی دارند. هر گونه سهل انگاری و قصور در رعایت صرفه و صلاح مشتریان با توجه به مکانیزم انجام معاملات در سامانه الکترونیکی معاملات قابل بررسی و اثبات خواهد بود و در صورت تبانی در انجام معاملات نیز به طریق اولی علاوه بر مسئولیت حقوقی جبران خسارت وارده، مسئولیت کیفری نیز در پی خواهد داشت همانطور که ماده ۵۰ قانون بازار اوراق بهادار در مورد سوءاستفاده از وجوه و اوراق بهادار مشتریان بورسی مقرر داشته است که:« کارگزار،کارگزار/معامله گر یا بازار گردانی که اوراق بهادار و وجوهی را که برای انجام معامله به وی سپرده شده و وی موظف به نگاهداری آن در حسابهای جداگانه است، برخلاف مقررات و به نفع خود یا دیگران مورد استفاده قرار دهد به مجازاتهای مقرر در ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۶/۳/۱۳۷۵ محکوم خواهد شد.» و با عنایت به اینکه جرم  موضوع ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی خیانت و امانت می باشد بنابراین قانونگذار ید کارگزاران بورسی را بعنوان نماینده امانی دانسته که خیانت در امانت نسبت به اوراق بهادار و وجوهی را که به آنهاسپرده شده رامشمول مجازات خیانت درامانت می داند که در نتیجه وصف امانی بودن یدکارگزاران بورسی قابل استناج بوده و می توان از آن بعنوان اصل امانی بودن ید کارگزاران بورسی نام برد.

همچنین بند ۱ ماده ۴۹ قانون موصوف در مورد اشخاصی که بدون رعایت مقررات قانون بازار اوراق بهادار و فعالیت کارگزاری که مستلزم اخذ مجوز است مبادلات نمایند یا خود را تحت هر یک از عناوین کارگزار، معامله گر یا بازارگردانی معرفی نمایند را قابل مجازات حبس تعزیری از یک ماه تا شش ماه یا پرداخت جزای نقدی معادل یک تا سه برابر سود بدست آمده یا زیان متحمل نشده یا اعمال هر دو مجازات دانسته است که بطور طبیعی خسارات وارده نیزازناحیه زیان دیده قابل مطالبه خواهد بوددرنتیجه مواد۴۹ و۵۰قانون بازاراوراق بهادار نیز از ضمانت اجراهای اصول نمایندگی وامانی بودن یدکارگزاران بورسی محسوب می گردد.واینک درخصوص سایر شرایط نمایندگان ازجمله شرایط عمومی واساسی انعقادقراردادهاکه درمورد اشخاص اصیل لازم الرعایه بوده بطورطبیعی درموردنماینده نیزتسری مییابد والاقراردادمربوطه بااشکال اساسی روبروخواهد گردید. آنچه درماده۱۹۰ قانون مدنی درمورد شرایط اساسی طرفین قیدگردیده عبارتست از:

• قصد طرفین ورضای آنها
• اهلیت طرفین

که این شرایط بصورت اجمالی نسبت به نماینده بررسی می گردد.

 

گفتار سوم: قصد نمایندگان طرفین معاملات بورسی و رضای آنها

برای ایجاد اثر حقوقی مطلوب، دو طرف عقد باید دارای اراده جدی و سالم باشند، مقصود خود را به هم اعلام کنندوانشاء آنان موافق یکدیگر باشدبه گونه ای که بتوان گفت درباره موضوع تراضی شده است. بنابراین برای عقد سه مقدمه وجود دارد:وجود اراده، بیــان واعلام اراده وتوافق دو اراده، منظور از قصد،قصدانشاء یااراده ایجاد عقد است.قصدانشاء عنصرسازنده عقداست که بایددرهمه قراردادها وجود داشته باشدوحتی بعضی ازحقوقدانان ازاینکه قانون مدنی آن راهم ردیف سایرشرایط صحت معاملات آورده است انتقادکرده اند،رضاهم اشتیاقی است که طرفین تعهد با توجه به نفع و ضرر شخصی درحال اعتدال پیدامی نمایند.فقدان این دوعنصربه ترتیب قرارداد را باطل وغیر نافذمی سازد.از طرفی براساس اصل آزادی قراردادهاکه جلوه ای ازاصل آزادی اراده است،اصولا اراده طرفین تعیین کننده تعهدات قراردادی آنهاست.با این حال اصل آزادی قراردادی محدود به حدودی است که این حدود، قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه هستند.درواقع قدرت سازندگی اراده در همه اعمال حقوقی به یک شکل نیست در برخی از این اعمال قانون گذار بنا بر مصالحی اختیار تعیین تمام شرایط و آثار عقد را به طرفین واگذار نکرده است.[۱۳]

 سابقا بیان شد که عقد به همکاری اراده دو طرف محقق می شود. از آنجا که فعالیت اراده در انشای عقد، یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن  ذاتا همراه بروز خارجی نیست، لذا در صورتی که فعالیت اراده یکی از دو طرف به وسیله ای ابراز نشود، آگاهی بر آن برای طرف دیگر به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتا ممکن نخواهد بود. از این رو اعلام اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تاثیر اراده و خلاقیت آن قرارداد شده است به این جهت ماده ۱۹۱ ق.م مقرر می دارد:« عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن هر چیزی که دلالت بر قصد کند»… با ملاحظه مقررات قانون مدنی به نظر می رسد که قانون بکار گرفتن وسیله خاص نظیر لفظ را برای اراده لازم نشمرده بلکه اعلام اراده را با هر وسیله ای که بتواند برآن دلالت کند ،قابل تحقق دانسته است.[۱۴] توافق اراده طرفین یکی از شرایط تاثیر اراده درخلق ماهیت اعتباری یا یکی ازشرایط صحت عقد است. منظورازتوافق اراده طرفین این است که آنچه طرفین انشای آن را اراده می کنندیکی باشددرصورتی که اراده طرفین باهم توافق نداشته باشد،عقدواقع نمی شود.لزوم توافق اراده طرفین را به عنوان یکی از شرایط تاثیر قصد،باتحلیل ماهیت عقدونیزاز برخی مقررات مربوط به عقود و تعهدات به طور کلی، ماده ۱۸۳و۱۹۴ ق.م ویامقررات مذکور در مباحث عقود معین، مثل ماده ۳۳۹ ق.م می توان استنباط کرد.[۱۵]

اصل این است که معامله برای شخصی که آن را انشا می کند، منعقد می گردد و آثار آن نسبت به خود او جریان پیدا می کند، مگر اینکه متعلق به دیگری تشکیل شود(ماده ۱۹۷ ق.م) بنابراین قصد انشای نماینده اصیل،مانند قصد انشای اصیل، می تواند بوجود آورنده عقد باشد،نماینده شخصی است که با اذن شخص دیگر یا به حکم قانون می تواند، به نام این شخص و به حساب او عمل کند. بنابراین دو نوع نمایندگی قابل تصور است   الف)نمایندگی به اذن اصیل که ممکن است مستقلا یا ضمن قراردادی مانند وکالت داده شود؛(ماده ۶۵۶ و مواد بعدی ق.م)؛ ماده ۶۵۶  ق.م؛ مقرر می دارد: « وکالت عقدی است که به موجب آن یکی ازطرفین طرف دیگری را برای انجام امری نایب خود می نماید.» ب)نمایندگی قانونی که به حکم قانون و بدون اذن یا انعقاد قراردادی بین شخصی به عنوان نماینده و شخص دیگری که نماینده می تواند به نیابت از او عمل کند برقرار می گردد.[۱۶] نیروی سازندگی اراده، از طبیعت انسان مایه نمی گیرد، اصلی است که ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی آن را ایجاب می کند و قانونگذار مبنای نظم قراردادی را بر آن نهاده است. پس، حدود حاکمیت اراده را بایستی در اصول مورد احترام قانونگذار جستجو کرد. این اصل در حقوق  کنونی مقید به مبنی بودن اثر اراده است: بدین معنی که اراده هر شخص این توان را دارد که برای او ایجاد التزام کند ولی درباره دیگران از این قدرت بی بهره است. به بیان دیگر در اراده « مقتضی» ایجاد التزام برای دیگران وجود ندارد، نه اینکه این متقضی با «مانع» استقلال اشخاص روبرو شود. برای اینــــکه «اراده» بتواند چنین نیروی اضافی را کسب کند، نیــــاز به عاملی دارد که صلاحیت سازندگی را به آن ببخشد. پس، جوهر نمایندگی را بایستی درعاملی جستجو کرد که سلطه تصرف در دارایی دیگران را به نماینده می بخشد. این عامل،در نمایندگی قراردادی، اراده اصیل است که ،چون درباره خود تصمیم می گیرد، توان اعطای چنین سلطه ای را دارد، نیابت نتیجه و اثر این سلطه است.ولی در نمایندگی قانونی، ریشه اقتدار، اراده نماینده حکم قانونگذار است که برای رعایت مصالحی، از جمله حمایت از مهجور و غائب و چنین، آن را مقرر می دارد. این مبالغه و اشتباه است که حاکمیت اراده نماینده به تنهایی مبنای ایجاد و التزام  برای اصیل تلقی شود. زیرا، در نمایندگی قراردادی، مجموع اراده اصیل(به عنوان اعطاء کننده اختیار) و نماینده (به عنوان کارگزار و علت مستقیم) چنین نتیجه ای را به بار می آورد. در نمایندگی قانونی نیز مجموعی از حکم قانون وحکومت اراده نماینده سبب نفوذ تصرف اودر دارایی اصیل می گردد.[۱۷]برای اینکه قراردادی به نیابت بسته شود و اصیل به التزامی که نماینده بر عهده گرفته است پای بند باشد وجود و جمع این سه شرط ضروری است:

• نماینده بایستی عقد را انشاء کند و در این کار قاصد و راضی باشد
• عقد به قصد نیابت از طرف دیگری واقع شود
• نماینده اختیار انجام عمل حقوقی را داشته باشد و در حدود آن اختیار بیان اراده کند.[۱۸]

آنچه در مورد قصد و رضای طرفین در معاملات بورسی قابل بررسی است عبارتست از اینکه مشتریان بورسی بعنوان اصیل قصد و رضای خود را با تنظیم فرم های کاغذی یا الکترونیکی سفارش خرید یا فروش اوراق بهادار نزد کارگزاران بعنوان نماینده بصورت مکتوب و رسمی اعلام می نمایند در همین ارتباط مواد ۲۲ آیین نامه معاملات و ۹۴ دستورالعمل اجرای نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار مقررداشته:« کارگزار موظف است برای دریافت درخواست مشتریان از فرم های کاغذی یا الکترونیک طبق فرمت بورس استفاده کند.»

درنتیجه هرگونه اشتباه درقصد و عیب در رضای اصیل نسبت به انجام معاملات بورسی به حداقل ممکن کاهش پیدا خواهد نمود و با توجه به اینکه بعد از ورود درخواستهای خرید یا فروش مشتریان در سامانه معاملات بورسی، معاملات بورسی بصورت اتوماتیک توسط سامانه الکترونیکی معاملات انجام می پذیرد بعد از ثبت درخواست مشتری در سامانه اشتباه در قصد نماینده و رضای او نیز منتفی گردیده و به موجب ماده ۲۱ آیین نامه معاملات بورسی اشتباهات سهوی کارگزاران در مورد معاملات تا حد مجازی که در دستورالعمل توقف معاملات تعیین شده قابل پذیرش اعلام شده که در نتیجه اشتباهات عمدی کارگزاران همانطور که قبلا بررسی و اعلام گردید موجب مسئولیت حقوقی و جزایی خواهد بود و بندهای ۱و۲ ماده ۳۰دستورالعمل اجرایی اشتباهات کارگزار براساس تقاضای خودش و  خطای معاملاتی متاثر از اشکال سامانه معاملات راحداکثرتاپایان روز برگزاری جلسه معاملاتی از ناحیه مدیر عامل بورس قابل تایید نداسته است که به نظر بایستی تا پایان روز برگزاری جلسه اشتباهات مذکور رفع و به موجب ماده ۲۹ دستورالعمل اجرای معاملات بورسی با تایید بورس قطعیت یابد.

گفتار چهارم: اهلیت کارگزاران بورس اوراق بهادار

در اصطلاح حقوقی، اهلیت عبارت است از شایستگی انسان برای دارا بودن یا اجرای حق و تکلیف. از تعریف بالا دو گونه اهلیت استنباط می شود، یکی از اهلیت دارا بودن حق و تکلیف که اصطلاحا به آن اهلیت تمتع یا «حق تمتع» گفته می شود و دیگری اهلیت اجرای حق و تکلیف که ازآن با عنوان اهلیت استیفا یا حق استیفاء نام برده می شود…. هر انسان زنده دارای اهلیت تمتع است ولی برخی از انسانها اهلیت استیفاء ندارد.[۱۹]

همانطور که بیان شد، هر انسان از اهلیت تمتع برخوردار است، اما نمی تواند حقوق مربوط به اهلیت تمتع خود را اعمال کند، مگر این که اهلیت استیفاء داشته باشد(ماده ۹۵۸ قانون مدنی)[۲۰] درقرارداد هایی که نماینده به نام و حساب دیگری انجام می دهد، اهلیت به گونه ای که در قواعد عمومی قراردادها شرط شده است مطرح نمی شود.دراین فرض،نمی توان به طور کلی ادعا کردکه دو طرف عقدبایستی بالغ وعاقل ورشید باشند.کافی است که نماینده در همان کاری که به نیابت انجام می دهد صلاحیت قانونی داشته باشد.[۲۱] ماده ۶۶۲ قانون مدنی در این باره می گوید:«…. وکیل هم باید کسی باشدکه برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد.»درنیابت عهدی، اعطای نمایندگی تابع شرایطی است که بایدازآن پیروی شود…گفته شدکه عمل حقوقی بوسیله وکیل انجام می شود و اراده او در ایجاد اثر عقد دخالت دارد. اراده را چگونه می توان از موضوع آن جدا کرد و بطور مجرد در نظر آورد اهلیت شرط نفوذ اراده است و اعتبار هیچ قصدی رابدون توجه به موضوع آن نمی توان بررسی کرد،زیراخواه وناخواه اراده بایدبه امرعینی تعلق گیرد. وانگهی،‌اگر اراده وکیل قطع نظر از موضوع آن در نظر گرفته می شود چگونه اشتباه اودرموضوع عقدباعث بطلان یاعدم نفودآن می گردد؟از مفاد ماده ۶۸۲ نیز می توان لزوم اهلیت وکیل را استنباط کرد در این ماده آمده است که حجر وکیل موجب بطلان وکالت می شود.[۲۲]      در موضوع اهلیت کارگزاران بعنوان نماینده مشتریان جهت خرید یا فروش اوراق بهادار با عنایت به اینکه کارگزاران لزوما باید اشخاصی حقوقی باشند بنابراین حجر قابل اعمال نسبت به اشخاص حقوقی که باعث زول اهلیت آنها برای انجام معاملات بورسی خواهد گردید می توان از ورشکستگی شخص حقوقی نام برد.  ماده ۴۱۲ قانون تجارت ایران، از میان اشخاص حقوقی، فقط از شرکت تجاری نام می برد که در کنار تاجر حقیقی، می توان او را ورشکسته اعلام کرد… شرکتهایی که مشمول ماده ۴۱۲ قانون تجارت می شوند همانهایی هستند که در ماده ۲۰ قانون مزبور پیش بینی شده اند.[۲۳]

پس از صدور حکم ورشکستگی بلافاصله، بی آنکه لازم باشد حکم ابلاغ گردد آزادی تاجر محکوم علیه در اداره اموالش محدود می شود. در این مورد حکم ورشکستگی دارای اثر عام است و نسبت تمام اموال تاجر قابل تسری است.[۲۴] اداره حقوقی در نظریه شماره ۱۲۸۱-۲۱/۱۲/۱۳۴۲ چنین اظهار نظر کرده است: «از ملاحظه مواد مربوط به امر ورشکستگی و توقف تاجر و شرکتهای تجارتی مخصوصا مواد ۴۱۵ و۴۱۸ قانون  تجارت این نتیجه به دست می آیدکه آثار مترتب بر حجر و توقف از تاریخی شروع می شودکه محکمه مرجع رسیدگی به اعلام توقف تاریخ آن رادر حکم ورشکستگی تعیین نموده باشد…»[۲۵] در نتیجه به نظر با ورشکستگی کارگزاران اهلیت آنها برای انجام معامله به عنوان نماینده  مشتریان زایل می گردد هر چند قانون بازار اوراق بهادار و آیین نامه ها و دستورالعمل های جاری در مورد ورشکستگی کارگزاران سکوت نموده ولی از وحدت ملاک قسمت اخیر ماده ۳۸ قانون بازار اوراق بهادار که نسبت به کارگزاران که عضویت آنها براساس ماده ۳۵ قانون بازار اوراق بهادار بدلیل تخلفات انضباطی تعلیق یا لغو گردیده می توان بهره جست و کارگزاران ورشکسته را تا رفع حجر آنها (نقض حکم ورشکستگی یا تصفیه کامل شرکت ورشکسته و اعاده اعتبار شرکت ) از فعالیت کارگزاری محروم نموده و مجوز فعالیت کارگزاری آنها نیز تودیع گردد زیرا هر گاه بر اثر تخلفات انتظامی بتوان به موجب قسمت اخیر ماده ۳۸ قانون بازار عضویـــت کارگزاران را تعلیق یا لغو نمود به طریق اولی می توان بعلت ورشکستگی که حکایت بر توقف کارگزاران در پرداخت دیون آنها را دارد عضویت آنان را جهت حفظ حقوق احتمالی مشتریان بورسی و سایر اعضاء بورس تعلیق نمود. ازبررسی مسائل پیش گفته روشن گردیداولین محدودیت اراده اصیل درانجام معاملات بورسی، توسط کارگزاربورس بعنوان نماینده خریداریافروشنده وعدم تجویزانجام معاملات بورسی توسط اصیل به موجب ماده۳آیین نامه معاملات بورسی و ماده۷ دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار می باشد.

دخالت کارگزاران در معاملات بورسی به نمایندگی از سوی اشخاص اصیل در حقوق نمایندگی خوانده می شود که درنتیجه این قاعده حاکم در ضوابط بورسی را به نظر بتوان بعنوان اصل نمایندگی حاکم بر طرفین در معاملات بورسی استنتاج نمودو بر این اساس طرفین معاملات بورسی علاوه بر رعایت شرایط عمومی قراردادها مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ناچار خواهند بود در جهت انجام معاملات بورسی به احد از کارگزاران عضو بورس، نمایندگی اعطاء نموده تا معاملات مد نظر، آنها توسط کارگزار مربوطه براساس مقررات بورسی جریان یابد. بنابراین بر خلاف معاملات متعارف که اصل بر عدم نمایندگی است، در معاملات بورسی اصل بر نمایندگی خواهد بود و با عنایت به تحلیل بعضی از اوصاف نمایندگی، معاملات بورسی با توجه به امر قانونگذار نه تنها قابلیت نمایندگی را داشته بلکه نمایندگی نسبت به آن امری و اجباری است و ید کارگزار نیز امانی محسوب بوده و اصل امانی بودن ید کارگزاران نیز استتناج می گردد و همچنین شرایط عمومی قراردادها از جمله قصد و رضا و اهلیت نسبت به کارگزار همچون اصیل در معاملات تسری می یابد و کارگزار بورس در معاملات بورس اوراق بهادار بعنوان نماینده اصیل بایستی دارای قصد و رضا واهلیت باشد اشتباه در قصد مشتری بعنوان اصیل و کارگزار بعنوان نماینده با توجه به مکانیزم معاملات بورسی به حداقل ممکن کاهش یافته و عیوب رضا مرتفع می گردد و فقط با اعلام ورشکستگی کارگزاران که اشخاص حقوقی هستند اهلیت آنها زائل می گردد. بنابراین به نظر اولین اصل قابل استنتاج در ضوابط ومقررات معاملات بورسی اصل نمایندگی خواهد بود و اصل بعدی نیز اصل امانی بودن یدکارگزاران بورسی است که بر طرفین معاملات بورسی حاکمیت خواهد داشت.

مبحث دوم : اصل حسن نیت کارگزاران بورس اوراق بهادار

گفتار اول: مفهوم وتعریف حسن نیت

حسن نیت در مقابل سوءنیت،مفهومی است اساسا اخلاقی که امروزه رنگ حقوقی نیز به خود گرفته است.این اصطلاح که در لغت به معنی قصد و نیت نیکوست، به عنوان روح تجارت حقوقی و اجتماعی تلقی شده است و به صورت تنگاتنگ به اجرای انصاف همت می گمارد. این مفهوم با واژه هایی مانند انصاف،رفتار متناسب با وجدان، شایستگی، روح همبستگی و تعاون و صداقت نسبت به واقع همراه بوده و در صفاتی چون وفاداری، اخلاص و  اجتناب از خدعه و خیانت که از خصلت های نیک انسانی است، متجلی می شود.[۲۶]

The principle of good faith که در آثار حقوقی غالبا به« اصل حسن نیت» و بعضا به «قاعده حسن نیت» ترجمه شده« مفهومی سهل و ممتنع در نگاه اول معنایی آشکار و بدیهی دارد ولی در مقام توصیف و تطبیق به موارد سخت و دشوار می نماید.» نویسندگان بدون توضیح گفته اند« مفهوم حسن نیت که در قراردادهای تجاری بین المللی مورد نظر قرار می گیرد، به آن چه در قراردادهای داخلی در نظر گرفته می شود متفاوت است.» آکسفورد آن را معادل Honesty می داند و در توضیح آن آورده: An act carried  out in good faith in one carried out honesty. بلاک (Black)ذیل این واژه به دوپرونده اشاره می کند بدین شرح که دردعوای Doyle v Gordon آمده «حسن نیت یک ویژگی غیرقابل درک وانتزاعی است بدون اینکه یک معنی فنی و تخصصی یا تعریفی در قوانین داشته باشد. این مفهوم، شامل،اعتقاد صادق، فقدان سوءنیت و فقدان طرح و برنامه برای فریب دادن یا دنبال منافع نامعقول بودن را در بر می گیرد….[۲۷]

برخی حقوقدانان درتعریف حسن نیت گفته اند:« کسی که اقدام به عمل حقوقی(مانند عقد و ایقاع) یا عمل مادی که منشاء اثر یا آثار حقوقی است می کند و به صحت عمل خود اعتقاد دارد او دارای حسن نیت است اگر در حین انجام دادن در صحت آن شک(موضوعی یا حکمی) وجود داشته باشد و به هر حال عامل در حین عمل در وضعی باشد که آن وضع قادر به ایجاد سوءظن نوعی(نه شخصی) گردد حسن نیت در این موارد وجود نخواهد داشت مثلا کسی که ساعت طلا را به ثمن بخس می خرد نمی تواند مدعی داشتن حسن نیت گردد.[۲۸]

یکی از مولفین حقوقی ایران در معنی حسن نیت می نویسد:« وضع فکری کسی که به عمل حقوقی یامادی(که منشا اثر حقوقی است)از روی اشتباه اقدام می کند وتصورداردکه عمل او وفق قانون است و حال اینکه موافق قانون نیست.»با ملاحظه تعاریف یاد شده، حسن نیت را می توان چنین تعریف کرد: حسن نیت عبارت است از وجود صداقت و اخلاق درانعقاد یا اجرای قرارداد و ناآگاهی از موضوعاتی که شخص رادرمظان اتهام قرار می دهد. به بیان دیگر، اعتقاد درونی فرد به صحت عمل حقوقی خویش.[۲۹]

 

گفتاردوم: نقش حسن نیت در انعقاد قرارداد در حقوق ایران

۱٫در فقه: قرآن و روایات وارده از ائمه معصومین علیهم السلام سرشار از مضامین و تعابیری است که مردم را دعوت و امر به رعایت صداقت، درستی ، انصاف و پرهیز از خدعه، فریب، تدلیس و عناوین مشابه می کند. این مضامین و تعابیر غالبا کلی است و مخاطبین را به رعایت موارد مذکور به طور کلی ودرهمه اعمال،رفتار و گفتار اعم از اینکه مرتبط با یک قرارداد باشد و یا به طور کلی در ارتباط با دیگر اعضاء، اجتماع، اعم از مسلمان و غیر مسلمان باشد، دعوت وامر می کنند این موارد از لحاظ کمی و کیفی به گونه ای است که شاید گزاف نباشد اگر گفته شود جوهره اسلام را رعایت اصول و ارزش های انسانی و اخلاقی و پایبندی به این اصول و ارزشها تشکیل می دهد. با چنین دیدگاهی، حسن نیت به عنوان یکی از مصادیق رعایت ارزش ها و پایبندی به اخلاقیات و رعایت انصاف، صداقت و پرهیز از دروغ و… است که مــورد  تاکید و دستور دین اسلام است. تبلور مضامین و تعابیر مورد نظر در قلمرو قراردادها را به طور خاص می توانیم در کتب فقهی ملاحظه کنیم. در قسمت های مختلف این کتب وظایفی برای طرفین قراردادها ذکر شده که در واقع امر ریشه در حسن نیت ومبانی فوق دارد… آیات مربوطه از قرآن آیاتی هستند که بر صداقت و قصد در طرفی که به موجب پیمان ها از جمله توافق  های تجاری ملزم شده اند، تاکید می کند. برای مثال آیات ۲۲۴و۲۲۵ از سوره بقره و آیه ۱۸۹ از سوره مائده مردم را امر می کند به اینکه در معاملات و زندگی شان صادق باشند.همچنین در بخش مربوط به تجارت، قرآن فریب(تقلب) ومعاملات متقلبانه را منع می کند و از این منع، تعهد به حسن نیت در تجارت بطور کلی منتج می گردد…. از مهم ترین موضوعات و عناوینی که با اصل حسن نیت در قراردادها مرتبط است «تدلیس» می باشدتدلیس ازریشه«دلس» به معنای فریب دادن و گول زدن است و معنای تدلیس نیز گول زدن، خدعه و تقلب می باشد . بنابراین در معنای این اصطلاح، رفتار مبتنی بر سوءنیت نهفته است و  تصریح در منابع و ماخذ مختلف به منع تدلیس در معاملات در روابط مردم به روشنی ولایت بر ضرورت رعایت حسن نیت در قراردادها دارد رفتار و گفتار طرفین باید کاملا مبتنی بر درستی و صداقت و عاری از هر گونه خدعه و فریب و نیرنگ باشد. لذا براساس همین مضمون به تنهایی می توان قلمروی وسیع برای حسن نیت شناخت و درچارچوب احکام و ضوابط و آیات و روایات مربوطه به این موضوع به شرح  و بسط آن و تثبیت قواعد کلی در معاملات مبنی بر ضرورت رعایت حسن نیت در قراردادها پرداخت.

۲٫درحقوق موضوعه:

-قانون اساسی از مهمترین مستندات قانونی مرتبط با موضوع، اصل چهلم قانون اساسی است . به موجب این اصل:« هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضــــرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.» بر مبنای این اصل می توان گفت نظریه سوءاستفاده از حق حداقل در حدود مقرر در این اصل پذیرفته شده است. دیدیم که یکی از جلوه های حسن نیت ضرورت رعایت آن در استناد به حقوق و اختیارات قانونی و قراردادی می باشد کسی که به قصد اضرار به دیگران یا تجاوز به منافع عمومی، حقوق قانونی یا قراردادی را اعمال می کند بر خلاف حسن نیت عمل کرده است و عملا هیچ  گونه اعتبار شرعی و قانونی ندارد.

ما یک نص کلی راجع به حسن نیت نداریم ولی در بعضی از کشورها مثل فرانسه نص وجود دارد  با این حال مبنای برخی از مواد قانونی در حقوق ما حسن نیت است.مثلا در مورد خرید مال مغصوب، اگر صاحب مال آن را تنفیذ نکرد، قرارداد باطل است و مشتری می تواند ثمن را پس بگیرد اما درمورد هزنیه ها اگر علم به غضب داشته و به عبارت دیگر دارای سوءنیت باشد، نمی تواند مطالبه هزینه کند، در حالی اگر علم به غصب نداشته باشدمی تواند هزینه ها یی را متحمل شده از فروشنده بگیرد، بنابراین قانون بین خریدار با حسن نیت و خریدار بدون حسن نیت فرق می گذارد. در معاملات فضولی هم در مورد تفاوت مذکور ماده قانونی داریم و در قانون تجارت الکترونیکی همچنین قانون مسئولیت مدنی،اصطلاح حسن نیت بکار رفته است و براساس این موارد خاص می توانیم اصل حسن نیت استخراج کرده و بپذیریم. در نیتجه در مواردی هم که قانون نداریم می توانیم به این اصل استناد کنیم. برخی معتقدند در شرایط فعلی قراردادن چنین ابزارهای مهم در اختیار قضات به مصلحت نیست،اما اگر ما قوه قضائیه قوی داشته باشیم این قوه می تواند برای تعدیل حقوق و منطبق کردن اجرای حقوق با عدالت از این ابزارها استفاده کند، بنابراین ما با این اصل که در کنوانسیون آمده بیگانه نیستیم و حتی به اعتقاد بعضی از اساتید ما همچنین اصلی داریم.[۳۰]

-قانون تجارت الکترونیکی

قانون گذار در قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۳۸۲ که قانونی خاصی است، به حسن نیت اشاره کرده است. به موجب ماده ۳، در تفسیر مقررات قانون مزبور باید به رعایت  لزوم حسن نیت توجه شود؛ چنانکه ملاحظه می شود ماده مزبور تنها به رعایت حسن نیت در تفسیر قانون اشاره کرده است نه در معاملات. اما در ماده ۳۵ مقرر شده است:« اطلاعات اعلامی و تاییدیه اطلاعات به مصرف کننده باید در واسطی بادوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطی در مدت معین و براساس لزوم حسن نیت در معاملات و از جمله ضرورت رعایت  افراد ناتوان و کودکان ارائه شود». گرچه ماده مزبور به طور صریح به لزوم رعایت حسن نیت در مرحله انعقاد اشاره نکرده است،به نظر می رسد این امر با توجه به اطلاق ماده قابل استفاده است….

-عقد بیمه

از عقودی است که حسن نیت در آن نقشی اساسی دارد. در واقع، برخی از مواد قانون بیمه مصوب۱۳۱۶ براساس حسن نیت تدوین شده اند که از آن جمله می توان به مواد۱۰،۱۱،۱۲و۱۳ اشاره کرد. ماده ۱۰ مقرر می دارد:« در صورتی که مال به کم تر از قیمت واقعی، بیمه شده باشد. بیمه گر فقط به تناسب مبلغی که بیمه کرده است با قیمت واقعی مال، مسئول خسارت خواهد بود.» ماده ۱۱ نیز مقرر می دارد:« چنانچه بیمه گذار یا نماینده او با قصد  تقلب، مالی را اضافه بر قیمت عادله در موقع عقد قرارداد بیمه داده باشد، عقد بیمه، باطل و حق بیمه دریافتی قابل استرداد نیست.» به موجب ماده۱۲:« هر گاه بیمه گذار عمدا از اظهار مطالبی خودداری کند یا عمدا اظهارت کاذبه بنماید و مطالب اظهار نشده یااظهارات کاذبه طوری باشد که موضوع خطر را تغیر داده یا از اهمیت آن در نزد بیمه گر بکاهد، عقد بیمه، باطل خواهد بود، حتی اگر مراتب مذکوره تاثیری بر وقوع حادثه نداشته باشد…»

نمود عینی تر حسن نیت را در ماده۱۳ می توان ملاحظه کرد. به موجب ماده مزبور: «اگر خودداری از اظهار مطالبی یا اظهارات خلاف واقع از روی عمد نباشد، عقد بیمه باطل نمی شود…» به عبارت دیگر، هر گاه بیمه گذار با حسن نیت در قرارداد بیمه وارد شده باشد و ناآگاهانه و به سهو در ارائه اطلاعات قصور ورزد، مورد حمایت قانون گذار قرار می گیرد. با توجه به موارد مذکور، بیمه گذار در مرحله انعقاد قرارداد بیمه می بایست با حسن نیت رفتار کند، هر آنچه را برای خود می پسندد، برای دیگری نیز که همانا بیمه گر باشد،بپسندد.

 

گفتار سوم: اصل حسن نیت اعضای بورس اوراق بهادار

اگرچه موضوع حسن نیت به صراحت درقوانین ومقررات حاکم برمعاملات بورسی مطرح نگردیده، اما بادقت درموازین قانون بازار اوراق بهادار وآیین نامه ها ودستورالعمل های مربوطه می توان به مفاهیم مترداف با حسن نیت و به هدف قانونگذار وروح قوانین مربوطه راجع به رعایت صداقت و درستی وپرهیزازفریب وتقلب و سوءاستفاده ،جلوگیری ازتحصیل منافع نامعقول و نامشروع از دیگری در معاملات بورسی پی برد.ماده۱۲ قانون بازار اوراق بهادار(مصوب آذر۱۳۸۴)در مورد هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار مقرر می داردکه:«اعضاء هیات مدیره قبل ازشروع بکار در” سازمان” موظف اند سوگند یاد کنند که وظایف قانونی خود را به نحواحسن انجام دهند و در انجام وظایف نهایت دقت و بی طرفی را به کار برند و کلیه تصمیماتی را که می گیرند مقرون به صلاح کشور بوده و رعایت حفظ اسرار"سازمان” و هیات مدیره را بنمایند…» مفاد سوگند موصوف حکایت بر لزوم انجام وظایف قانونی به نحو احسن و رعایت نهایت دقت و بی طرفی و مصلحت کشور و حفظ اسرار سازمان بورس و هیات مدیره را توسط اعضاء هیات مدیره سازمان بورس گوشزد می نماید و اهمیت این معیارها که از مصادیق حسن نیت بوده آنقدر قابل توجه بوده که قانونگذار آن را در اساسنامه سازمان بعنوان سوگند نامه اعضاء هیات مدیره درج نموده است. همچنین در ماده ۱۴ قانون بازار اوراق بهادار ضرورت گزارش فهرست دارایی ها اعضاء هیات مدیره و اقارب درجه اول آنها از بدو انتصاب تا خاتمه عضویت در هیات مدیره به شورای عالی بورس و اوراق بهادار قید گردیده که این معیار هم می تواند بعنوان یکی از نتایج حسن نیت در مقررات بورسی از تحصیل هرگونه امتیاز و منافع نامعقول اعضاء هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار جلوگیری نماید. مطابق ماده ۱۶ قانون بازار اوراق بهادار، انجام هر گونه معامله اوراق بهادار ثبت شده یا در شرف ثبت نزد"سازمان” یا هر گونه فعالیت و مشارکت مستقیم یا غیرمستقیم در انجام معاملات مذکور توسط اعضای شورای عالی بورس، سازمان بورس اوراق بهادار، مدیران و شرکای موسسه حسابرسی سازمان موصوف و نیز اشخاص تحت تکفل آنها ممنوع گردیده است.

در ماده ۱۷ قانون مذکور اعضای شورای عالی بورس و سازمان بورس اوراق بهادار موظف گردیده اند فعالیت های  اقتصادی و مالی خود و هم چنین مشاغل تمام وقت یا پاره وقت خود را که طی دو ســال اخیر به آن اشتغال داشته یا دارند، به رئیس شورای عالی بورس گزارش نمایند و همچنین در ماده ۱۸ قانون موصوف اشخاص نامبرده مکلف گردیده اند اطلاعات نهانی[۳۱] را که در اجرای وظایف خود از آنها مطلع می شوند محرمانه تلقی نمود و از افشای مستقیم و غیر مستقیم این گونه اطلاعات، حتی پس از خاتمه اوراق تصدی آنها، ممنوع گردیده است که در نتیجه ضوابط مندرج در مواد ۱۶و۱۷و۱۸ قانون بازار  اوراق بهادار همگی درجهت رعایت صداقت و درستی وانصاف و جلوگیری از طرح و برنامه ریزی فریب و تقلب و تحصیل امتیاز و منافع نامعقول توسط مسئولین شورای عالی بورس وسازمان بورس و سایر مدیران مربوطه تدوین گردیده که این مفاهیم می تواند از معانی سلبی حسن نیت باشد. قانون بازار اوراق بهادار در بیان جرائم و مجازاتها اشخاص مشمول مجازات در ماده ۴۶ قانون را بدین شرح تعیین نموده است:

«الف) هر شخص که “اطلاعات نهانی” مربوط به اوراق بهادار موضوع این قانون را که حسب وظیفه در اختیار وی قرار گرفته به نحوی از انحا به ضرر دیگران یا به نفع خود یا به نفع اشخاصی که ازطرف آنها به هرعنوان نمایندگی داشته باشند،قبل ازانتشار عمومی،مورداستفاده قرار دهد ویا موجبات افشاء و انتشار آنها در غیر موارد مقرر فراهم نماید.

ب) هر شخصی که با بهره گرفتن از"اطلاعات نهانی” به معلامات اوراق بهادار مبادرت نماید.

ج)مرتکبان اقداماتی که نوعا منجر به ایجاد ظاهری گمراه کننده از روند معاملات اوراق بهادار یا ایجاد قیمت های کاذب آنها و یا اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار شوند.

د) هر شخص که بدون رعایت مقررات این اقدام به انتشار و عرضه عمومی اوراق بهادار نماید.»

سوءاستفاده از اطلاعات نهانی به ضرر دیگران و به نفع خود و یا اقداماتی که موجب فریب و گمراهی از روند معاملات اوراق بهادار و یا ایجاد قیمت های کاذب و اغوای اشخاص به انجام معلامات بورسی نیز همگی از مفاهیم سلبی حسن نیت می باشد.

در آیین نامه ارائه خدمات مشاوره و سبد گردانی اوراق بهادارمصوب۴/۸/۱۳۸۳ شورای بورس ماده ۸ آمده است:« “مشاور و سبدگردان” حق بهره برداری مستقیم و غیرمستقیم ار دارایی ” سرمایه گذار” را به نفع خود و دیگری ندارد…» همچنین در ماده ۱۵ آن ممنوعیت هر گونه دادو ستد اوراق بهادار بین مشاور و سبدگردان و مدیران و سهامداران بیش از ده درصد بستگان درجه یک آنها با سرمایه گذار و عدم تجویز معامله اوراق بهادار متعلق به سرمایه گذاران طرف قرارداد مشاوران و سبدگردانان در ماده ۱۶ و ارائه اطلاعات نادرست و گمراه کننده به بورس و سرمایه گذار و استفاده از سرمایه سرمایه گذاران به نفع خود و دیگران وافشای اطلاعات بعنوان تخلفات مشاور و سبدگردان درماده ۲۱ آیین نامه موصوف قید گردیده است که این موارد نیز در جهت رعایت درستی و خودداری از سوء استفاده از سرمایه دیگران وتحصیل منافع نامعقول و جلوگیری از فریب محسوب بوده که از مصادیق حسن نیت خواهد بود.

ماده ۵ دستورالعمل اجرایی افشای اطلاعات شرکتهای ثبت شده نزد سازمان مصوب ۳/۵/۱۳۸۶ هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار مقرر داشته است:« اطلاعات افشا شده از سوی ناشر باید قابل اتکاء به موقع و دور از جانبداری باشد،اطلاعات دارای تاثیر منفی باید به همان سرعت و دقتی که اطلاعات دارای تاثیر مثبت منتشر می شود، افشا شود. اطلاعات مهم باید صریح، دقیق و تا حد امکان بصورت کمی ارائه شود.» الزامات بیان شده در ماده ۵ دستورالعمل موصوف مبنی بر افشاء اطلاعات از سوی ناشر به صورت قابل اتکاء و به موقع و دور از جانبداری همگی حکایت بر رعایت انصاف و حسن نیت دارد همچنین نحوه انتشار و افشا اطلاعات دارای تاثیر منفی در ارزش سهام از سوی شرکت ناشر به شیوه انتشار اطلاعات دارای تاثیر مثبت نیز بر رعایت حسن نیت شرکت ناشر ثبت شده نزد سازمان بورس تاکید دارد همچنین ماده ۱۴ دستورالعمل مذکور در خصوص انتشار شایعه یا گزارشی که حاوی اطلاعات خلاف واقع و یا گمراه کننده و یا مستندات جعلی باشد، ناشر مکلف گردیده است، بلافاصله اطلاعات و توضیحات کافی در خصوص شایعه یا گزارش مزبور را به سازمان ارسال و برای عموم افشا نماید و ماده ۱۶ آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۲/۱۱/۸۵ مصوب کمیسیون فرعی شورای بورس درمورد ضرورت اجتناب کارگزاران از انجام معاملات چرخشی و مواد ۲۱ الی ۲۶ آیین نامه معاملات در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۳/۱۲/۱۳۵۵ و ماده۴ آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار، تهران مبنی بر رعایت اولویت قیمت و زمان ورود سفارش معاملات بورسی به سامانه معاملاتی، نیز بر رعایت درستی در انجام معاملات بورسی و حسن نیت تاکید دارد. بند ۵ ماده ۶ دستورالعمل انضباطی کارگزاران مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار، در بیان تخلفاتی که موجب اخطار کتبی به کارگزاران بورسی با درج پرونده می شود، مقرر داشته:« عدم رعایت اولویت یا انصاف در اجرای سفارش خرید و فروش مشتریان یا تخصیص اوراق بهادار در عرضه های اولیه:» که عدم رعایت اولویت یا انصاف در اجرای سفارشهای مشتریان نیز از مفاهیم سلبی حسن نیت بوده و در واقع رعایت اولویت یا انصاف اجرای سفارش مشتریان بورسی توسط کارگزاران تکلیف گردیده است، که در نتیجه آن می توان رعایت حسن نیت را توسط کارگزاران بورسی در اجرای سفارش های مشتریان استنباط نمود.

همچنین کارگزاران بورسی در اجرای بندهای ۲و۳و۴و۵و۶و۷و۸و۱۵و۱۶ ماده ۷ دستورالعمل فوق الذکر، به پرهیز از سفارش چینی گسترده وغیر متناسب با عرضه و تقاضای بازار یا سفارش چینی بدون سفارش و یا ورود سفارش خرید یا فروش با هدف القای رونق و حذف سفارش وارده پس از ورود سفارش های دیگر کارگزاران و سفارش چینی گسترده در قسمت های پایینی صف های خرید و فروش با هدف طولانی شدن صف، به منظور جلب منفعت برای خود یا دیگران مکلف گردیده اند و همچنین تاکید گردیده، از ورود سفارش خرید یا فروش بالاتر یا پایین تر از مظنه های خرید یا فروش جاری بازار، به منظور ایجاد روند صعودی یا نزولی در قیمت به نفع خود و یا سایرین خودداری نمایند و هرگونه اخلال در فرایند قیمت گذاری و تحریک طرف عرضه یا تقاضا از یک سو و پرکردن تمام یا بخشی از حجم مبنا با خرید یا فروش ورقه بهادار از سوی دیگر وانجام معاملاتی بدون تغییر مالکیت نهایی با هدف ایجاد قیمت های ساختگی یا القاء رونق یا رکورد در بازار نیز تخلف محسوب بوده و همچنین انجام معامله صوری صرفابا هدف شناسایی سود یا زیان و هرگونه فعل یا ترک فعلی که بر خلاف مقررات مانع از وقوع یا قطعیت معاملات کالا و یا معاملات عمده اوراق بهادار گشته و انجام معاملات ساختگی بر خلاف اصول متعارف و منصفانه بازار، جهت گریز از محدودیت های مقرراتی بازار(بند ۱۷ ماده ۷)و استفاده از کد معاملاتی، اطلاعات اسناد و مدارک مربوط به معاملات یا وجوه مشتریان به نفع خود یا سایرین(بند ۲۴ ماده ۷) و دستکاری در دفاتر و حسابهای کارگزاری از قبیل ثبت معامله انجام نشده، حذف معامله انجام شده(بند ۲۸ ماده ۷) و اقدام به ارائه اسناد و  مدارک غیر واقعی یا جعلی به سازمان یا بورس با بهره گرفتن از اسناد مذکور درمعاملات(بند ۲۹ماده ۷) نیز جزء تخلفاتی محسوب بوده که موجب محرومیت کارگزار از انجام معاملات حداکثر تا شصت روز کاری می شود. با دقت در ضمانت اجرای عدم رعایت حسن نیت توسط کارگزاران در معاملات بورسی، مبنی بر محرومیت شصت روزه آنان از انجام معاملات بورسی، که موجب کاهش اعتبار کارگزار مربوطه در جامعه بورسی گشته وهمچنین ازدرآمدهای احتمالی، مبتنی برکارمزد معاملات بورسی در مدت شصت روز نیز محروم گشته، می توان به جدیت قانونگذار در رعایت معیارها و ضوابط مختلف حسن نیت و اهمیت آن در معاملات بورس اوراق بهادار پی برد.

زیرا در مواد ۶و۷ دستورالعمل مارالذکر کلیه روش های عدم رعایت حسن نیت در معاملات بورسی پیش بینی و با تعیین مجازاتهای متناسب از ارتکاب آنها جلوگیری گردیده است.  با ملاحظه موارد پیش گفته می توان از رعایت انصاف در معاملات بورسی و مفاهیم سلبی حسن نیت را که باهدف جلوگیری از تقلب و فریب در معاملات بورسی و پرهیز از تحصیل هر گونه امتیاز و منافع نامعقول از دیگری و کتمان واقعیت و جلوگیری از ورود ضرر به دیگران تدوین گردیده که در نهایت موجبات رعایت صداقت و درستی و انصاف در معاملات بورس اوراق بهادار را فراهم می نماید، بعنوان یک قاعده کلی نام برد. بنابراین از قوانین و مقررات بورسی اصل حسن نیت بشرح موصوف قابل استنتاج است که علاوه بر وظیفه اخلاقی و شرعی هرمسلمان در رعایت صداقت و درستی و حسن نیت در معاملات بطور کلی، در معاملات بورسی نیز این ا صل جهت جلوگیری از هر گونه سوءاستفاده از اطلاعات وموقعیت و سرمایه و جلوگیری از فریب و تقلب در معاملات بورسی و رعایت بی طرفی و حفظ اسرار و انجام دستورات مشتریان در معاملات بورسی بطور غیر مستقیم در مقررات حاکم جاری و ساری گشته است.بنابراین اصل حسن نیت به نظر سومین اصلی است که بر طرفین معاملات بورس اوراق بهادار حاکم خواهد بود.

 

[۱] سلطانی محمد،خلیلی مرضیه، فلاح تفتی زینب همان منبع صفحه ۷۰

PROSECUTORS IN THE BOARDROOM: USING CRIMINAL LAW TO REGULATE CORPORATE CONDUCT, Anthony Barkow & Rachel Barkow, eds., NYU Press, Forthcoming, NYU School of Law, Public Law Research Paper No. 09-40, NYU Law and Economics Research Paper No. 09-30

[۲] شیروی عبدالحسین،محمدی مرتضی، مقاله تشکیل قراردادها از طریق نمایندگی سامانه هوشمند مجله نامه حقوقی شماره ۷۳،سال۱۳۸۸ صفحه ۲۳

[۳] محقق داماد سید مصطفی، منشی زاده طهرانی فرزان، مقاله ماهیت و آثار نمایندگی غیر مستقیم در حقوق ایران و حقوق اروپایی مجله فصلنامه حقوق شماره ۱۰۱ بهار ۱۳۸۹ صفحه ۲۷۹

[۴] سید احمدی سجادی  سیدعلی ،تحول حقوقی نظارت برمدیریت شرکتهای سهامی عام،رساله دکتری دانشگاه تهران ،پردیس قم ۱۳۸۷ صفحه ۸۸

[۵] قنواتی جلیل، هنرآبادی مصطفی مقاله بررسی فقهی –حقوقی موضوع نمایندگی با نگاهی به نظام حقوق انگلیس مجله حقوق اسلامی شماره ۲۳ ، سال ۱۳۸۸صفحه ۸۴الی ۸۶

[۶] نعیمی عمران،مقاله نمایندگی تجاری فصلنامه حقوق دوره ۴۰ شماره ۱ بهار ۱۳۸۹صفحه۳۵۰

[۷] صالح زاده رویا همان منبع صفحه ۱۱۴

[۸] قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۴

[۹] کاتوزیان،ناصر قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی چاپ یازدهم ۱۳۸۴ نشر میزان صفحه ۱۹۸-۴۳۸

 

[۱۰] ملک محمدی شیرین همان منبع صفحه ۱۵

[۱۱] قربانیان حسین، مقاله مسئولیت مدنی کارگزاران بورس و فرایند طرح دعاوی مرتبط در مراجع صالحه مجله پژوهشهای حقوقی شماره ۱۷ سال ۱۳۸۹ صفحه ۳۰۹

[۱۲] دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار

[۱۳] امینی مهدی،قراردادهای آتی درمعاملات بورس کالا، پایان نامه کارشناسی ارشدرشته حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ۱۳۸۸ صفحه ۸۸

[۱۴] شهیدی مهدی تشکیل قراردادها  و تعهدات، مجمع علمی و فرهنگی مجد، چاپ ششم سال ۱۳۸۶ صفحه ۱۴۴

[۱۵] همان منبع صفحه ۱۵۶

[۱۶] همان منبع صفحه ۱۳۶

 

[۱۷] کاتوزیان ناصر، قواعد عمومی قراردادها جلد دوم چاپ بهمن چاپ چهارم ۱۳۷۶ صفحه ۶۶

[۱۸] همان صفحه ۶۷

[۱۹] شهیدی مهدی همان منبع صفحه ۲۳۱

[۲۰] شهیدی مهدی همان صفحه ۲۳۶

[۲۱] کاتوزیان ناصر،همان منبع صفحه ۶۸

 

[۲۲] کاتوزیان ناصر،همان منبع صفحه ۶۸

[۲۳] اسکینی ربیعا، حقوق تجارت جلد چهارم چاپ نهم ۱۳۸۵ انتشارات سمت صفحه ۲۹

 

[۲۴] همان صفحه ۶۴

[۲۵] دمر چیلی محمد،حاتمی علی،قرائی محسن قانون تجارت در نظم کنونی چاپ چهارم ۱۳۸۴ انتشارات میثاق عدالت صفحه ۷۵۱

[۲۶] آصغری آقمشهدی فخرالدین، ابویی حمیدرضا، مقاله حسن نیت درانعقاد قرارداد درحقوق انگلیس ، مجله اندیشه های حقوق خصوصی شماره ۱۲ سال۱۳۸۷ صفحه ۳۱

and ,Iowa Law Review, Vol. 98, pp. 689-745, 2012

 

Sylviane Colombo, ,Denning Law Journal, 1993

[۲۸] نیازی رضا، اصل حسن نیت و رفتار منصفانه در قراردادها،پایان نامه کارشناسی ارشد معارف اسلامی و حقوق دانشگاه امام صادق (ع) ۱۳۸۶ صفحه ۲۱

[۲۹] آصغری آقمشهدی فخرالدین، ابویی حمیدرضا همان منبع صفحه ۳۲

[۳۰] صفائی سید حسین، همان منبع صفحه۱۴۳

[۳۱] اطلاعات نهانی: هر گونه اطلاعات افشاء نشده برای عموم که به طور مستقیم و یا غیرمستقیم به اوراق بهادار، معاملات یا ناشر آن مربوط می شود و در صورت انتشار بر قیمت و یا تصمیم سرمایه گذاران برای معامله اوراق بهادار مربوط تاثیر می گذارد و ( بند ع ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار ۱۳۸۴)

در این بازار شرکت های از طریق صدور سهام به تامین سرمایه مورد نیاز خود برای توسعه بیشتر می پردازند. بازار سرمایه (سهام) را همچنین می توان از حیث نوبت معامله نیز به دو بازار” معاملات اولیه” و “معاملات ثانویه” تقسیم نمود.[۱]

 

ب- بازار اولیه (Primary Market):

منظور از بازار اولیه، بازاری است که اولین عرضه و پذیره نویسی اوراق بهادار جدید الانتشار در آن انجام می شود و منابع حاصل از عرضه در اختیار ناشر قرار می گیرد.[۲] وجه مشخصه بازار اولیه این است که درآن شرکت کنندگان دربازار(پس انداز کنندگان و سرمایه گذاران)دارائیهای مالی را مستقیما از منابع اولیه آن خریداری می کنند. بازارهای اولیه، واحدهای اقتصادی را قادر می سازند که نیازهای مالی خود را از طریق مراجعه به عموم و انتشار سهم تامین نمایند. با انتشار سهم قابل مبادله در بازار، شرکت علاوه بر تامین منابع مالی مورد نیاز خود، بازاری نیز برای معاملات سهام فراهم می سازد. منابع مالی که از طریق جمع آوری می شود شرکت را قادر می سازد تا منابع مورد نیاز خود را از طریق مناسبتری نسبت به شرکتهای سهامی خاص تامین نماید. شایان ذکر است که استفاده از این مزایا، هزینه های را در بردارد. به این صورت که شرکت، هزینه های مداومی را جهت اطلاع رسانی متحمل می شود و همچنین هزینه های که بطور مستقیم و غیر مستقیم به هنگام انتشار و عرضه سهام از نظر قانونی ، اداری، حسابرسی و حق خرید سهام، به عهده شرکت است.[۳] در بازار اولیه اوراق بهادار، اعم از سهام و اوراق قرضه، که از سوی یک بنگاه اقتصادی تازه منتشر شده است، خریداری می شود…. انتشار و صدور اولیه اوراق بهادار که دولت یا بنگاه های خصوصی در بازار بورس اوراق بهادار اقدام می کنند عرضه اولیه یا عرضه عمومی گفته می شود.

اطلاق عرضه عمومی به این دلیل است که این نوع اوراق برای پذیره نویسی و خرید در بازار بورس، در اختیار همگان است و حق خرید و فروش آن در انحصار عده  خاصی نیست.[۴] جالب توجه اینکه بازار اولیه را نیز می توان به سهام جدید تعدیل کننده وغیرتعدیل کننده تقسیم بندی کردسهام جدید تعدیل کننده به مقدار عرضه اضافی اوراق بهاداری اطلاق می شود که از قبل موجود باشد، در حالی که سهام جدید غیر تعدیل کننده، عرضه اولیه اوراق بهادار به عموم است . غالبا به سهام جدید غیر تعدیل کننده عرضه عمومی اولیه یا IPO اطلاق می شود.[۵]  عرضه اولیه (Offering Initial Public) اولین عرضه سهام در بورس است عرضه اولیه یک سری از فعالیتهای مرتبط با هم است که منجر به فروش سهام به عموم در ایجاد یک بازار عمومی بر روی آن سهام است و روش های مختلفی دارد.[۶] عرضه های عمومی سهام عمدتا در سه قالب حراج، عرضه با قیمت ثابت(عرضه باز یا عرضه همگانی) و روش ثبت دفتری انجام می شود که در ادامه به بررسی و تحلیل هر یک از آنها می پردازیم:

۱-روش حراج:

در روش حراج، به شخصی تعلق می گیرد که بالاترین قیمت را برای آن پیشنهاد می دهد. روش حراج به ویژه برای فروش اوراق بهادار یا کالاهای با ارزش نامعین، که برای افراد مختلف ارزش های متفاوتی دارد، روشی مناسب و مفید به نظر می رسد. این روش قیمت گذاری، طی قرون متوالی مورد استفاده قرار گرفته است. اگر چه ممکن است شکل و فرایند آن با تعاریف و فرآیندهای امروزی، بسیار متفاوت باشد[۷]. هریک از انواع مختلف حراج،شیوه ارائه درخواست سفارش خاص خود را می طلبد. از سوی دیگر شیوه ارائه درخواست سفارش در حراج نیز به هدف درخواست کننده از مشارکت در حراج بستگی دارد. بسیاری از پژوهش های نظری، برتری روش های مختلف حراج را در قابلیت به کارگیری آن در شرایط مختلف می دانند. نوع حراج و همچنین محیطی که حراج در آن انجام می شود، بر کارایی حراج تاثیر خواهد گذاشت؛ برای نمونه، حراج هلندی اوراق بهادار با حراج هلندی کالاها، تفاوت بسیاری دارد.

۲-حراج انگلیسی:

در این نوع حراج عرضه کننده یک « قیمت پایه» برای دارایی خود تعیین می کند. سپس مشارکت کنندگان در خواست های سفارش خود را ارائه می دهند و هر درخواست می تواند قیمتی بالاتر از سفارش قبلی را با فواصل قیمتی از پیش تعیین شده ای پیشنهاد کند. زمانی که دیگر کسی سفارش بالاتری ارائه ندهد، حراج پایان می یابد ودارایی به درخواست کننده با بالاترین قیمت واگذار می شود.درحراج انگلیسی، ارائه درخواست می تواند به اشکال مختلفی انجام شود که اولین شکل آن حراج مطلق است . در این روش، اوراق بهادار به خریداری که بالاترین قیمت را پیشنهاد کند،بدون هیچ گونه ملاحظه ای تخصیص می یابد. حالت دیگر، حراج با قیمت پایه است که در آن کف درخواست یا قیمتی که مورد پذیرش عرضه کننده اوراق است، تعیین می شود.[۸]

علیرغم این پیچیدگی ها، حراج های انگلیسی همیشه به عنوان بهترین گزینه برای عرضه اوراق بهادار محسوب نمی شوند. زیرا قیمت اوراق  معمولا به صورت پله ای افزایش می یابد وارائه درخواست با هر قیمتی مجاز است، بنابراین هر شخصی می تواند درخواست های موجود را ملاحظه کند. در نتیجه، درخواست کنندگان تلاش می کنند قیمت ها را پایین نگه دارند تا بتوانند اوراق بهادار را کم تر از ارزش ذاتی آن خریداری کنند.بنابراین عرضه کننده عایدی کم تری به دست خواهد آورد. از طرف دیگر، حراج انگلیسی موجب می شود،درخواست کنندگان تحت تاثیر اقدام دیگران قرار گیرند و حتی به ارائه درخواست  خرید به قیمتی بالاتر از ارزش ذاتی اوراق مبادرت کنند. علاقه درخواست کنندگان به برد در حراج(پیروزی در رقابت) باعث می شود بسیاری از آنان به پرداخت مبالغ بسیار بالاتر از ارزش واقعی اوراق رضایت دهند که نتیجه نهایی آن، حصول عایدی بیش تر برای ناشران اوراق بهادار است.[۹]

۳-حراج هلندی:

۴-روش حراج با سفارش مهر و موم شده:

 این روش نوعی از حراج است که در آن درخواست کنندگان به طور هم زمان، در خواست های خود را بدون داشتن هر گونه اطلاعی از میزان درخواست سایر مشارکت کنندگان به حراج گذار ارائه می کنند. معمولا درخواست کننده  با بالاترین قیمت پیشنهادی، به عنوان برنده حراج اعلام می شود که به دو روش به صورت حراج اولین قیمت و حراج دومین قیمت انجام می شود.[۱۱]

۵-روش حراج اولین قیمت:

در این روش، هر درخواست کننده یک سفارش مهر و موم شده را به عرضه کننده ارائه می دهد و بالاترین درخواست در حراج برنده می شود . معمولا روش مهر و موم شده دارای دو مرحله مجزا است. یکی مهلت زمانی تعیین شده که طی آن مشارکت کنندگان سفارش خود را ارائه می دهند و دیگری مرحله بررسی و تصمیم گیری که در آن سفارش ها باز و برنده تعیین می شود. بدیهی است که در روش حراج اولین قیمت،درخواست کننده همواره قیمتی پایین تر از میزان ارزش گذاری خود (قیمت ذهنی خود) برای اوراق بهادار، پیشنهاد می کند. اگر این شخص با قیمت ذهنی خود یا بالاتر از آن به ارائه سفارش بپردازد و در حراج برنده شود، آن گاه پرداخت وی برابر با بیش تر از میزان ارزش گذاری خواهد بود و بازده مورد انتظار وی صفر و حتی منفی خواهد شد. از آن جا که درخواست ها،پایین تر از میزان ارزش تعیین شده توسط خود سرمایه گذاران است، روش حراج با سفارش مهر وموم شده اولین قیمت، ساز و کار مناسبی برای افشای تقاضا نیست.[۱۲]

به علاوه بایدبه این نکته مهم توجه داشت که درحراج اولین قیمت، جمع آوری اطلاعات درباره درخواست های رقبا پیش ازتصمیم گیری درمورد پیشنهاد خود، برای درخواست کننده ها یک مزیت محسوب می شود. بنابراین،محرمانه نگه داشتن درخواست ها در این شکل از حراج ضروری به نظر می رسد.

۶-روش حراج دومین قیمت:

در این روش، هر درخواست کننده سفارش مهر و موم شده ای را به عرضه کننده ارائه می دهد. درخواست کننده با بالاترین قیمت برنده می شود، ولی وجه قابل پرداخت برای وی دومین قیمت درخواستی بالا و نه قیمت درخواستی خودش خواهد بود.[۱۳]

می توان نشان دادکه در این روش حراج، ارائه درخواست خرید به قیمت ذاتی، یک استراتژی غالب است. فرض کنید درخواست کننده ای وجود دارد که ارزش اوراق بهادار مورد نظر خود را به قیمت X تعیین می کند. هم چنین فرض کنید بالاترین قیمت درخواستی،Y باشد. اگر X بیش تر ازY باشد، آن گاه این درخواست کننده به میزان X-Y سود می برد، اما در صورتی که به میزان ارزش گذاری خود ارائه درخواست کند، سود او صفر خواهد بود. اما اگرX کم تر از Y باشد، بهترین کاری که این فرد می تواند انجام دهد این است که درخواست خود را به قیمتی پایین تر از Y ( برای میزان ارزش گذاری خود) ارائه کند که در این حالت نیز هیچ سودی دریافت نمی کند. بنابراین این شخص با ارائه قیمت درخواستی برابرX که برابر با میزان ارزش گذاری خود است،عمل می کند. بنابراین ،در بعضی مواقع روش حراج دومین قیمت به عنوان ساز وکارنشان دهنده میزان تقاضا نیز نامیده می شود.

این روش در مقایسه با روش حراج اولین قیمت و حراج انگلیسی، دارای مزایای رقابتی خاص خود است. در روش حراج انگلیسی، استراتژی ارائه سفارش درخواست کنندگان به شدت تحت تاثیر روش بستن حراج است. این که حراج در فواصل زمانی ثابتی انجام شود، نقش کلیدی در حراج ایفا می کند. اما در روش حراج با سفارش مهر و موم شده، استراتژی های ارائه درخواست درخواست کنندگان تحت تاثیر روش بسته شدن قرار نمی گیرند. در حراج اولین قیمت، درخواست کنندگان با قیمت پایین تر از ارزش گذاری خود به ارائه درخواست می پردازند، و بنابراین، این روش حراج ساز و کار افشاکننده تقاضا نیست. اما، همانطور که گفته شد، روش حراج دومین قیمت میزان تقاضا را هم نشان می دهد.

۷-عرضه با قیمت ثابت:

عرضه با قیمت ثابت یکی از روش های قدیمی عرضه عمومی محسوب می شود به طوری که قبل از معرفی روش ثبت دفتری، اغلب کشورها در عرضه های اولیه آن را مورد استفاده قرار می دادند و هنوز هم در بسیاری از کشورها به ویژه به صورت ترکیبی مورد استفاده قرار می گیرد. در این روش شرکت تامین سرمایه با هماهنگی ناشر، قیمت معینی را به عنوان قیمت عرضه تعیین می کنند. این قیمت در پیش نویس امید نامه گنجانده می شود و بین دو هفته تا دو ماه قبل از تاریخ عرضه اعلام می شود. شرکت تامین سرمایه امید نامه را بین سرمایه گذراان بالقوه توزیع کرده و درخواست های خرید را جمع آوری درخواست های خرید از سرمایه گذاران صورت می گیرد.

بدین ترتیب سرمایه گذاران از قبل از قیمت عرضه آگاهی دارند و می توانند طی مدت زمان تعیین شده در امیدنامه، درخواست های خود را تکمیل و به شرکت تامین سرمایه ارائه کنند. سرمایه گذاران همچنین باید با توجه به قیمت تعیین شده وجوه مربوطه را به حساب شرکت تامین سرمایه واریز کنند. پس از جمع آوری درخواست ها، واگذاری سهام به سرمایه گذاران با هماهنگی ناشر انجام می شود. اگر میزان تقاضا از میزان سهام قابل عرضه بیش تر باشد، سهام ممکن است به صورت تصادفی، سهمیه بندی، یا  تناسبی بین درخواست کنندگان تقسیم می شود تا جایی که کل سهام قابل عرضه به عموم واگذار شود. به علاوه شرکت تامین سرمایه فهرست درخواست هایی که واگذاری به آنها انجام نشده است، را تهیه واعلان می کند و وجوه مربوط را بلافاصله به آنان عودت می دهد.

بدیهی است که در بازارهای مالی، سرمایه گذاران نهادی همواره دارای مزیت اطلاعاتی و تجربه بیش تری نسبت به سرمایه گذاران خرد هستند. این سرمایه گذاران زمانی که ارزش گذاری مورد انتظار بالاتری از قیمت سهم داشته باشند، تقاضای خود را افزایش می دهند. برعکس، سرمایه گذاران خرد به چنین اطلاعاتی دسترسی نداشته و بنابراین نمی توانند تقاضای خود رامتناسب با ارزش گذاری ارائه دهند. در نتیجه، در صورت استفاده از این روش، هنگامی که ارزش سهم پایین تر از قیمت تعیین شده باشد، بیش ترین تخصیص به سرمایه گذاران خرد انجام می شود. لذا برای تحریک سرمایه گذاران غیر مطلع به مشارکت در عرضه اولیه، باید قیمت سهام اندکی پایین تر از ارزش واقعی آن تعیین شود تا پذیره نویسی به طور کامل انجام شود، در غیر این صورت عرضه عمومی با شکست روبرو خواهد شد. به علاوه در هنگام تعیین قیمت ثابت باید پدیده نفرین برنده نیز در نظر گرفته شود. در نتیجه قیمت بازار باید پایین تر از ارزش بازار مورد انتظار سهام باشد.

در سال های اخیر ساز و  کارهای ترکیبی که در آن ثبت دفتری با روش قیمت ثابت ترکیب می شود، محبوبیت بیش تری پیدا کرده اند. در این روش، شرکت تامین سرمایه با بهره گرفتن از روش ثبت دفتری،امور مربوط به قیمت گذاری و تخصیص سهام به سرمایه گذاران نهادی را انجام می دهد وبرای سرمایه گذاران خرد از روش  عرضه باز بهره می گیرد. برخی کشورها از روشی استفاده می کنند که در آن ثبت دفتری و عرضه باز به صورت همزمان اجرا می شود. روش عرضه بر خلاف روش عرضه با قیمت ثابت از فرایند ثبت دفتری به منظور تعیین دامنه قیمتی استفاده می کند و قیمت نهایی توسط روش ثبت دفتر تعیین می شود.[۱۴]

۸-روش ثبت دفتری:

ثبت دفتری فرآیندی در عرضه عمومی سهام شرکت است که طی آن از طریق بازاریابی و جمع آوری درخواست های خرید و قیمت های پیشنهادی و نهایتا برآورد میزان تقاضا،قیمت سهام مشخص می شود. زمانی که شرکت تصمیم به عرضه عمومی به روش ثبت دفتری می گیرد، اولین گام، انتخاب یک شرکت تامین سرمایه به منظور اخذ مشاوره و انجام وظایف مربوط به عرضه است. فرایند انتخاب تا حد زیادی به شهرت و تخصص شرکت تامین سرمایه و نیز کیفیت پوشش خدمات آن،در صنعت خاص بستگی دارد. در این فرایند ، شرکت تامین سرمایه قبل از تعیین قیمت عرضه در یک عرضه عمومی، ابتدا براساس بررسی های اولیه، قیمت پایه و یک محدوده قیمت مجاز به منظور جمع آوری سفارش ها، تعیین می کند. سپس با برپایی مجموعه ای از فعالیت های تبلیغاتی که ممکن است دو الی سه هفته به طور انجامد، به بازاریابی و معرفی سهام مورد نظر می پردازد. در طور فعالیت های تبلیغاتی، سرمایه گذاران نهادی بازاریابی و جذب می شوند و سفارش های خرید خود را که شامل تعداد سهام و قیمت پیشنهادی سهام است برای شرکت تامین سرمایه ارسال می کنند. شرکت تامین سرمایه نیز سفارش را دریافت و در دفتر ثبت می کند. با اتمام فرایند ثبت دفتری، شرکت تامین سرمایه ،کل سفارش ها را جمع آوری و براساس آن منحنی تقاضای سهام را ترسیم می کند. در واقع شرکت تامین سرمایه از اطلاعات قابل توجه و زیادی برخوردار است که در تعیین قیمت عرضه از آن بهره می گیرد. به بیان دیگر در این روش، قیمت براساس چارچوب از پیش تعیین شده ای تعیین نمی شود، بلکه با صلاحدید شرکت تامین سرمایه و با مشاوره ناشر و براساس اطلاعات جمع آوری شده، تعیین می گردد. در این روش سرمایه گذاران نهادی نقش اساسی دارند به طوری که بیش ترین تعداد سفارش ها را ارائه می کنند و معمولا بیش ترین تعداد واگذاری ها در قیمت تعیین شده را نیز به خود اختصاص می دهند. در نتیجه آنها بهترین موقعیت را برای کسب سود حاصل از افزایش قیمت در بازار ثانویه دارند.[۱۵]

ماده ۲۰ قانون مصوب ۱۳۸۴،عرضه عمومی اوراق بهادار دربازار اولیه رامنوط به ثبت آن نزد سازمان بورس اوراق بهادارورعایت مقررات این قانون نموده است.به علاوه ماده ۲۵ همان قانون، ثبت شرکتهای سهامی عام یا افزایش سرمایه آنها و انتشار اعلامیه پذیره نویسی توسط مرجع ثبت شرکتها را منوط به موافقت سازمان نموده است.

ماده ۲ قانون تاکید دارد که ثبت اوراق بهادار نزد سازمان، به منظور حصول اطمینان از رعایت مقررات قانونی و مصوبات سازمان و شفافیت اطلاعاتی بوده و به منزله تائید مزایا، تضمین سود آوری و یا توصیه و سفارش در مورد شرکتها یا طرحهای مربوط به اوراق بهادار توسط سازمان نمی باشد. همچنین به موجب ماده ۲۶ قانون، وظایف بانک مرکزی در ماده ۴ قانون  نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب ۱۳۷۵ به سازمان محول شده است. ماده ۴ قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مقرر می دارد که بانک مرکزی طرحهای را که درنظر است برای آنها اوراق مشارکت صادر شود از جهت داشتن توجیه اقتصادی و فنی و مالی بررسی نموده و پس از اخذ تضمین کافی توسط موسسه یا شرکت متقاضی به بانک عامل مجوز انتشار اوراق مشارکت به میزان لازم صادر می کند، که هم اکنون این وظیفه بر عهده سازمان بورس قرار گرفته است.به موجب ماده ۲۷ قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴ اوراق مشارکت دولت، بانک مرکزی و شهرداری ها، اوراق مشارکت منتشره توسط بانکها و موسسات مالی تحت نظارت بانک مرکزی و اوارق بهادار عرضه شده در عرضه های خصوصی و سهام شرکتهای سهامی که سرمایه آنان از رقم معین کمتر است و سایر اوراقی که به نظر شورا نیاز به ثبت نداشته باشند ازثبت نزد سازمان معاف هستند.[۱۶] تاکنون بطور مشخص مقرراتی برای عرضه اولیه اوراق بهادار به صورت یک الگو و روش مستقل تدوین نشده و همیشه در قالب آیین نامه معاملات در حد یک یا دو بند دیده شده است. به عرضه اولیه به عنوان ادبیات جدا و مستقل پرداخته نشده و به همین دلیل در سالهای مختلف روش های گوناگونی امتحان شد مانند عرضه به روش ثبت سفارش، حراج هلندی و این اواخر بیشتر عرضه اولیه ها مبتنی براساس حراج بوده است که طبق تعریف استانداردهای دنیا نیست. زیرا در روش حراج یک قیمت پایه با مشاور عرضه به بازار اعلام می شود و خریداران براساس آن رقابت می کنند، ولی در ایران عمده عرضه ها بدون اینکه قیمت پایداری از طرف فروشنده یا مشاور عرضه تعیین شده باشد، سهم به بازار عرضه شده و در رقابت خریداران کشف قیمت گردیده است. در بررسی هایی که در سالهای مختلف انجام شده تجربه نشان داده که روش حراج علیرغم اینکه برای شرکت های کوچک کم هزینه است ولی روش بهینه ای برای شرکت های بزرگ در بازار سرمایه نیست، زیرا شرکتهای تامین سرمایه در تعیین قیمت عرضه دخالت نمی کنند و طبیعتا فرایند قیمت گذاری ویا حمایت های بعدی ازقیمت سهام مغفول می باشد همچنین تعداد زیادی سرمایه گذار حرفه ای و غیرحرفه ای وارد فرایند عرضه می شوند که در رقابت بین آنها ممکن است سرمایه گذاران غیر مطلع آسیب ببیند.[۱۷]

بورس ها عموما دو وظیفه دارند یک وظیفه نقدشوندگی ایجاد کنند و دوم تامین مالی کنند بورس خودمان تا حالا در بخش اول موفق بوده و توانسته نقد شوندگی ایجاد کند و مکانی باشد برای  داد و ستد اوراق بهادار شرکت ها اما در وظیفه تامین مالی متاسفانه خیلی موفق نبوده و وظیفه اصلی در واقع همان وظیفه دوم است و شما باید برای ناشر و کسی که می خواهد تامین کند جذابیت ایجاد کنید تا ناشر وارد بازار شود و از آن طرف دیگر این جذابیت برای سرمایه گذار ایجاد شود. به نظرم ما خیلی موفق نبودیم علتش هم عدم توانایی فعالان در بورس و حوزه بازار سرمایه نیست بلکه عدم استقبال شرکتها و اقتصاد برای تامین مالی از طریق بورس است که آن هم ناشی از مشکلات ساختاری در اقتصاد است. بحث پذیرش و تلاش های دوستان را دیده ام اما علاقه و پیگری از سمت شرکتها به جهت تامین مالی از طریق بورس دیده نمی شود. به ویژه بخش خصوصی رقبت ندارند زیرا اقتصاد ما، اقتصاد دولتی است و ما در کشور به آن مفهوم بخش خصوصی نداریم که بخواهد تامین کند و بسیار ضعیف و نحیف است.در پذیرش ها و عرضه های اولیه در سالهای اخیر هم دیدیم که عمدتا از دولتی ها و اصل ۴۴ بوده و بخش خصوصی علاقه ای ندارد  ما بخش خصوصی قویی در کشور نداریم و بخش خصوصی گرفتاری خاص خودش را در ارتباط با تامین منابع، تامین مواد اولیه و فروش و قیمت گذاری محصولات دارد و تامین مالی در آن حد کوچک در نظام بانکی در حوزه بازار پول انجام می شود و خیلی نیاز ندارد و از بازار سرمایه تامین مالی کند .[۱۸]

مجموع مالی ما در سال ۸۹ در کشور ۱۵۰هزار میلیارد تومان بوده است که از این مقدار ۷۳ هزار میلیارد تومان برای رشد مانده تسهیلات نظام بانکی بوده است حدود ۲۴ هزار میلیارد تومان معادل ۱۶درصد، سرمایه گذاری دولت،۲۴هزار میلیارد تومان معادل ۱۶درصد از سود تقسیم نشده شرکتها،۳هزار میلیارد تومان یعنی ۲درصد سرمایه گذاری خارجی و ۲۶ هزار میلیارد تومان هم از بازار سرمایه بوده است.از ۲۶ هزار میلیارد تومان تامین مالی ازطریق بازار سرمایه ۱۴هزارمیلیارد تومان برای عرضه های بازارثانویه و۱۲ هزار میلیاردتومان ازترکیب افزایش سرمایه،انتشارسهام،اوراق مشارکت و اوراق اجاره می باشد، به این ترتیب که ۹۵۰۰ میلیارد تومان افزایش سرمایه است یعنی حدود ۸۱درصد که شامل انتشار سهام به مبلغ  ۷۳۲میلیارد تومان معادل۶درصد ، اوراق مشارکت ۱۵۰۰میلیارد تومان معادل ۱۲درصد و صکوک هم حدود ۳/۰ درصد یا ۳۰میلیارد تومان بوده است که در مجموع سهم بازار سرمایه در نظام تامین مالی ۱۷درصد برآورد می شود.[۱۹]

به نظر عدم موفقیت بورس اوراق بهادار تهران در تامین مالی علاوه بر نظرات کارشناسان محترم بورس مبنی بر قدمت دیرینه بازار پول و بانکها نسبت به بورس و فرهنگ سازی بازار پول و بانکها در جامعه و آسان بودن فرایند معاملات بانکی و تامین مالی از آنها در حالیکه تامین مالی در بازار سرمایه دارای پیچیدگی ها خاص خود بوده و غالبا فعالیت در حوزه های مختلف آن احتیاج به تحصیلات آکادمیک و تجربه کافی داشته و ضعیف بودن بخش خصوصی نسبت به بخش های عمومی و دولتی در نظام اقتصادی کشور ما،ریشه در تعریف نظام اقتصادی ما دارد، زیرا نظام اقتصاد اسلامی به نظر به صورت مشخص و مدون جزء دو کتب علماء بزرگ همچون آیه ا….امام موسی صدر و آیه ا…. شهید مطهری تبین نگردیده است و آنچه در قالب اصل ۴۴ در قانون اساسی آمده نظام اقتصادی کشور را به سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی استوار نموده است بخش دولتی شامل کلیه صنایع بزرگ،صنایع مادر، بازرگانی خارجی،معادن بزرگ، بانکداری، بیمه، تامین نیرو، سدها و شبکه های بزرگ آبرسانی، رادیو،تلویزیون،پست و تلگراف و تلفن، هواپیمایی، کشتیرانی، راه آهن و مانند اینها است که به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است و بخش تعاونی شامل شرکتها و موسسات تعاونی تولید و توزیع است که در شهر و روستا طبق ضوابط اسلامی تشکیل می شود.

بخش خصوصی شامل آن قسمت ازکشاورزی، دامداری، صنعت،تجارت وخدمات می شود که مکمل فعالیت های اقتصادی دولتی وتعاونی است و با تدبیر رهبر انقلاب آیه ا… خامنه ای مدظله العالی در اجرای اصل ۴۴ قانون اساسی وواگذاری سهام قابل واگذاری بخش دولتی به بخش های تعاونی وخصوصی گام موثری در جــــهت تقویت بخش خصوصی برداشته شده است. اما تداوم دقیق سیاست های تبین شده اصل ۴۴ قانون اساسی و توسعه حوزه فعالیت بخش خصوصی در نظام اقتصادی کشور از طریق تفسیر اعضاء محترم شورای نگهبان،همچون اقدام وزارت نفت مبنی بر واگذاری فروش قسمتی از فرآورده های نفتی توسط بخش خصوصی به لحاظ تحریم نفتی کشورهای غربی علیه ایران و با توجه به شرایط زمان و مکان حاضر همچنین تبین دقیق و به روز نظام اقتصادی اسلامی توسط علماء و دانشمندان اسلامی خواهد توانست در توسعه حوزه فعالیت بخش خصوصی و تقویت آن در نظام اقتصادی کشور نقش موثری ایفاء  نموده که با تقویت بخش خصوصی و گسترش حوزه فعالیت آنها، انگیزه و قدرت لازم به بخش خصوصی جهت فعالیت در بازارهای سرمایه خصوصا فعالیت درتامین مالی در عرضه های اولیه ظهور پیدا خواهد نمود، که این نیز زمینه ساز شکوفایی اقتصادی در کشور بوده و به رفاه جامعه خواهد انجامید.

ج- بازار ثانویه(Secondary Market)

پس از عرضه اوراق بهادار در بازار اولیه و به منظور آن که این اوراق بتوانند مورد داد و ستد قرار گیرند به بازار دیگری نیاز است که به آن بازار ثانویه اوراق بهادار گفته می شود. در این بازار، اوراق قابلیت داد و ستد پیدا می کنند، وجود بازار دست دوم، صرفا به این دلیل است که قابلیت نقدشوندگی اوراق بهادار منتشر شده در بازار دست اول را افزایش دهد، ضمن اینکه شرایطی فراهم می آورد که قرض دهندگان و قرض گیرندگان در صورت لزوم به آسانی بتوانند تصمیمات سرمایه گذاری خود را تغییر داده، به فروش اوراق بهادار خریداری شده یا خرید اوراق بهادار دیگر اقدام نمایند. داد وستد در بازار دست دوم به دفعات نامحدود انجام می شود بنابراین با جابجا شدن مالکیت ابزارهای مالی قابل داد وستددر آن بازار، قدرت نقدشوندگی زیادی ایجاد می شود. در این حالت، از نقد شدن پیش از سررسید بدهی واحدهای متقاضی سرمایه یا ناشران اوراق بهادار جلوگیری می شود و در نتیجه ضربه های کمبود نقدینگی تاثیر محدودتری بر واحدهای سرمایه گذار خواهد داشت.[۲۰]

این بازار برای ناشران اوراق بهادار نیزاهمیت داردزیرا وجود بازار دست دوم هزینه تهیه سرمایه را برای متقاضیان کاهش می دهد.[۲۱] در این بازار قیمت ها براساس مکانیزم عرضه وتقاضا تعیین می شود و شرایط لازم جهت تبدیل داراییهای مالی به وجه نقد، فراهم می شود.درصورت نبود چنین بازاری، نه تنها اکثر سرمایه گذاران تمایلی به خرید اوراق بهادار از خود نشان نمی دهند، بلکه انتظار بازدهی نسبتا بیشتری به منظور پوشش ریسک ناشی ازعدم نقدشوندگی داراییهای مالی، خواهند داشت.[۲۲]

میزان توسعه یافتگی بازار ثانویه یکی از عوامل مهم و تعیین کننده در رشد و کارایی بازار اولیه است در همین رابطه بازار بورس اوراق بهادار یکی از مهم ترین بازارهای سرمایه و بازارهای ثانویه شناخته شده است.بازار ثانویه، وقتی نقدشونده نامیده می شود که بتواند به سهولت شرایط مبادله میان خریداران و فروشندگان را به گونه ای فراهم نماید، که بدون ایجاد تغییر زیادی در قیمت، معاملات در قیمتی نزدیک به قیمت تعادل بازار، انجام شود. بازار ثانویه می تواند به شکلهای زیر وجود داشته باشد:

۱)بازار مزایده(حراج):

وجه مشخصه بازار مزایده ، تبادل مستقیم قیمت بین خریدار و فروشنده و یا کارگزاران آنهاست. در این بازار سفارشات در یک جا متمرکز شده و بالاترین پیشنهاد خرید و کمترین پیشنهاد فروش با هم تلاقی می کنند. از مشهورترین بازارهای مزایده می توان به بازار بورس اوراق بهادار نیویورک و بازار طلای لندن اشاره کرد. تفاوت اساسی دو بازار فوق در این است که بازار مزایده بورس نیویورک بازاری است که در طول روزکاری،مزایده اوراق بهادار در آن انجام می گیرد، در حالی که در بازار طلای لندن، قیمت طلا به نرخ مزایده های که دو بار در روز تشکیل می شود، اعلام می گردد. [۲۳]

۲)بازارکارگزاری:

وقتی که به تعداد کافی، متقاضی در بازار مزایده وجود ندارد و معامله گران پیشنهاد مناسبی دریافت نمی کنند؛ خریداران و فروشندگان، یک کارگزار را به خدمت می گیرند، تا اینکه طرف معامله مناسب آنها را پیدا کند. فروشنده اوراق بهادار از کارگزارخود می خواهد که فهرست اوراق بهادار او را به کارگزار طرف خریدار ارائه نماید و بر خلاف مزایده، در اینجا کارگزار اطلاعاتی درباره خریدار یا فروشنده، ارائه نموده و در مقابل، حق کمیسیونی دریافت می نماید.[۲۴]

۳)بازار دلالی:

مشکل اصلی بازار کارگزاری این است که ممکن است به هنگامی که در صدد یافتن طرف معامله هستند، عرضه جدیدی در بازار صورت گرفته و قیمت تعادلی اوراق بهادر تغیر کند. به این ترتیب دلالها از این فرصت استفاده کرده و به حساب خود خرید و فروش می کنند و ریسک ناشی از نوسان قیمت تعادلی را متقبل می شوند.بسیاری از اوراق بهادار، نظیر اوراق قرضه دولتی،اوراق قرضه شرکتها و اوراق سهام، در بازار دلالی خرید وفروش می شوند.[۲۵]  نقش بازارهای ثانویه به پشتیبانی آن از بازار اولیه ختم نمی شود بازارهای ثانویه نقش بسزایی در کارکرد تخصیص بهینه منابع در بازارهای مالی به عهده دارند بازارهای ثانویه باید سرمایه گذاران را قادر بسازند که در هر زمانی دارایی مالی که در اختیار دارند را مجددا و براساس نیازهای جدید تخصیص دهند…. بازارهای ثانویه این نقش را از طریق سه کارکرد فرعی به انجام می رسانند این کارکردها عبارتند از:

— تعیین قیمت وجوه سرمایه

— انتشار و تجزیه تحلیل اطلاعات

—توزیع ریسک[۲۶]

بایدبدانیم که دربازار بورس،تالار بورس،فهرست رسمی بورس،تابلوقیمتها،کارگزاران بورس وجود دارند.

— تالار بورس محل تبادل داد وستد است

— فهرست رسمی بورس شامل اسامی شرکتهای پذیرفته شده در بورس است.

— تابلو قیمت ها، آخرین قیمتها و همه معاملات انجام شده را به نمایش می گذارد

— کارگزاران بورس، افرادی هستند که داد وستد سهام از طریق آنان صورت می گیرد.[۲۷]

بازارهای ثانویه را به دو دسته می توان تقسیم نمود.

۱)بازارهای سازمان یافته در قالب بورس

۲)بازارهای فرابورس

از بورس معمولا به عنوان یک بازار متمرکز منسجم و سازمان یافته نام می برندو این به دلیل دو ویژگی عمده این بازارهاست. اول تمام معاملاتی که روی اوراق بهادار پذیرفته شده در بورس می شود در تالار بورس و به دست کارگزاران و معامله گرانی انجام می شود که عضو بورس هستند. دوم معاملات در بورس به صورت حراج انجام می شود و کارگزاران سعی می کنند اوراق بهادار ارائه شده در بورس را به پایین ترین قیمت برای مشتریان خود خریداری کنند همچـــنین سعی می کنند که اوراق بهادار را به بالاترین قیمت پیشنهاد شده به فروش رسانند. هدف از وضع مقررات در بورس این است که خریداران مطمئن شدند حداقل قیمت را برای خرید سهام پرداخت می کنند و فروشندگان اطمینان حاصل کنند که اوراق بهادار را به بالاترین قیمت ممکن به فروش رسانند.[۲۸]

مبحث دوم: فرایند معاملات بورسی

گفتاراول: معاملات بورسی

منظور از معاملات ، خریدو فروش اوراق بهاداری است که در بورس پذیرفته شده است به موجب بند۲۴ ماده۱ قانون بازار اوراق بهادار، اوراق بهادار« هر نوع ورقه یا مستندی است که متضمن حقوق مالی قابل نقل و انتقال برای مالک عین و یا منعفت آن باشد.» مهمترین اوراق بهاداری که در بورس اوراق بهادار تهران مورد معامله قرار می گیرد، سهام شرکتها و اوراق مشارکت(دولت،بانک ها، شرکت ها و…) است. بر این اساس،معاملاتی را که دربورس اوراق بهادار صورت می پذیرد، بنا بر نوع اوراق بهادار مورد معامله می توان به دو دسته معاملات اوراق مشارکت و معاملات سهام تقسیم کرد. معاملات سهام نیز به تناسب حجم سهام مورد مبادله در هر معامله، به معاملات خرد و معاملات عمده تقسیم می گردد. معاملات اوراق مشارکت،معاملاتی است که در آن، اوراق مشارکت دولت، شهرداری ها، بانکها،موسسات مالی و اعتباری و… مورد داد و ستد قرار می گیرد.

معاملات خرد، دسته ای از معاملات مربوط به سهام شرکت هاست که تعداد سهام قابل معامله درآن کمتر از یک درصد سرمایه شرکت باشد. منظور از سرمایه، سرمایه ای است که معاملات سهام بر اساس آن در حال انجام است.

معاملات عمده نیز معاملاتی است که تعداد سهام مورد معامله از درصد معینی از کل سهام آن شرکت، یا حجم معاملات آن طی دوره معین، و یا حجم معاملات کل بازار طی مدت معین، بیشتر باشد.(بند ۳۸ ماده آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران مصوب شورای عالی بورس) معاملات عمده به معاملات نوع اول و دوم تقسیم می شود:

معاملات عمده نوع اول: معاملاتی است که تعداد سهام قابل معامله درآن بزرگتر و یا مساوی ۵درصد سرمایه شرکت باشد(ماده ۱ دستورالعمل اجرای معاملات عمده نوع اول و دوم)

معاملات عمده نوع دوم: معاملاتی است که تعداد سهام قابل معامله در آن بزرگتر و یا مساوی یک درصد کوچکتر از ۵درصد سرمایه شرکت است(ماده ۲۱ همان دستورالعمل)

دستورالعمل اجرای نحوه انجام معاملات در مورد جلسات معاملاتی و زمان آن مقرر داشته است:«  معاملات اوراق بهادار، طی یک جلسه معاملاتی در روز شنبه تا چهارشنبه هر هفته به استثنای ایام تعطیل رسمی از ساعت۹ صبح تا۱۲ انجام می شود تمامی روزهائیکه جلسه معاملاتی در آن برگزار می شود روز کاری محسوب می گردد» همچنین با تصویب دستورالعمل اجرای معاملات برخط اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران، فرابورس در تاریخ ۳/۷/۱۳۸۹، با رعایت مقررات این دستورالعمل کلیه خرید و فروش ها بورس اوراق بهادار بصورت بر خط(online) به سامانه معاملاتی ارسال می گردد.

گفتار دوم: مکانیزم معاملات بورسی

مکانیزم معاملات بورس بر سه اصل بی طرفی، کارایی و رقابت استوار است و این خصیصه های اساسی در بورس موجب تمایز معاملات آن گردیده است همچنین دسترسی یکسان در خریدها و فروش ها و استثناء ناپذیری معاملات از دیگر وجوه تمایز معامله در بورس است. معاملات اوراق بهادار در بورس، از قواعد ویژه ای پیروی می نمایند که در ذیل، به نحوه انجام معامله اوراق بهادار در بورس می پردازیم.

الف- دریافت کدها معاملاتی بورس

برای شروع سرمایه گذاری  در بورس به کد معاملاتی نیاز است. کد معاملاتی سرمایه گذاران یک کد واحد است که بوسیله آن سهامداران در سامانه اطلاعاتی بورس شناسایی می شوند. برای ایجاد کد معاملاتی، معمولا مدارک هویتی فرد متقاضی (شناسنامه و کارت ملی) به یکی از کارگزاران تحویل داده می شود. پس از اینکه مشخصات سرمایه گذاران در سامانه معاملاتی بورس ثبت شده سرمایه گذاران با مراجعه به شرکت کارگزاری(معمولا دو روز کاری بعد) از کد معاملاتی خود آگاه می گردند. به کد معاملاتی بورس اصطلاحا کد سهامداری نیز گفته می شود. که معاملاتی هر فرد از سه حرف اول نام خانوادگی وی به علاوه یک عد پنج رقمی تشکیل می شود مثلا اگر نام خانوادگی فردی"محمدی” باشد کد بورس وی ممکن است “محم ۲۵۲۳۶” باشد با دریافت این کد می توان شروع به سرمایه گذاری نمود.[۲۹]

ب- عملکرد کارگزاران در انجام معامله

بورس به نحوی طراحی شده است که هر کس می تواند آزادنه اوراق بهادار را خریداری کند ویا به فروش برساند از آنجا که شرکتهای بورسی براساس مقررات بورس موظف هستند اطلاعات مالی مجاز و گزارش های قابل انتشار خود را از طریق بورس منتشر کنند. هر فرد می تواند به کمک این اطلاعات، آگاهانه برای خریدو فروش سهام شرکت ها تصمیم گیری نماید. از سوی دیگرسیستم این بازار به گونه ای طراحی شده است که قیمت ها براساس عرضه و تقاضا مشخص می شود وفرد خاصی نمی تواندبه قیمت ها تاثیر بگذارد.فرض کنیدیک کارگزار بورس،لیست درخواست ها فروش خودرا و کارگزار دیگری لیست درخواست های خرید خود را به تالار بورس می آورد.پس از وارد شدن لیست ها در سیستم معاملات،درخواست ها در دو صف خرید و فروش، براساس قیمت و زمان ورود اولویت بندی می شود. سیستم معاملات، به گونه ای طراحی شده است که هم قیمت هایی را که برای فروش ارزان تر است وهم درخواست های خریدی را که قیمت بالاتری دارند در ردیف اول قرار می دهد، در نتیجه هر کس به ارزان ترین قیمت بفروشد در اول صف فروش و هر کس که به گران ترین قیمت بخرد در اول صف خرید قرار می گیرد بنابراین قبل ازدیگران معامله خواهد کرد.در صورتی که دو درخواست درصف خرید وفروش دارای قیمت یکسان باشند،اولویت با درخواستی خواهد بود که زودتر وارد سیستم معاملات شده است. بدین ترتیب و با وجود این سیستم و روند معاملات، قیمت سهام براساس عرضه و تقاضا تعیین می شود و هیچ کس قادر به دخالت در آن نخواهد بود. بورس با این راهکار یک بازار کامل و مطلوب را ایجاد کرده است به طوری که هر سهامدار و هر متقاضی سهم می تواند سهام خود را با قیمت واقعی و منضفانه خرید وفروش نماید.

معاملات معمولا به طریقه حراج یا قیمت مقطوع انجام می شود کارگزاران پیشنهادهای خرید یا فروش را با توجه به دستورات خریداران و فروشندگان، با ذکر تعداد سهام و قیمت آنها عنوان می کنند. در صورتی که کارگزاری اوراق بهاداری را برای فروش با قیمت مقطوع عرضه کند. خود وی نمی تواند قیمتی کمتر از قیمت مقطوع برای خرید اعلام نماید. سهامی که به قیمت مقطوع برای فروش عرضه می شود به اولین کارگزاری که آمادگی خود را برای خرید به قیمت مزبور اعلام کند فروخته می شود. در صورتی که قیمت پیشنهادی سایر کارگزاران خریدار کمتر از قیمت مقطوع باشد معامله انجام نمی شود. در صورت آمادگی فروش برای فروش به بالاترین قیمت پیشنهادی، کارگزار فروشنده پس از ابطال پیشنهاد اولیه، با پیشنهاد جدیدی ارائه می کند^.

در صورتی که تعداد سهام عرضه شده بیشتر از تعداد مورد تقاضا باشد، فروشنده باید سهام عرضه شده را بین خریداران تقسیم کند و چنانچه چند کارگزار به طور همزمان اعلام خرید کنند، سهام عرضه شده  به نسبت تقاضا به کارگزارانی که همزمان اعلام خرید نموده اند فروخته می شود.

برخی از مشتریان کارگزاری ها در فرم دستور خرید یا وکالتنامه فروش در قسمت مربوط به قیمت سهام عبارت” قیمت روز” را درج می نمایند یعنی سهام به قیمت روز خریداری یا فروخته شود. با این کار دست کارگزار برای هر قیمتی باز است و البته کارگزاران قیمت روز بازار را لحاظ می کنند.

داد وستد اوراق بهادار در بورس منحصرا توسط کارگزاران رسمی بورس انجام می شود. در اکثر بورسهای جهان برای انجام داد و ستد در بورس تحت ضوابط معین، تسهیلات ویژه ای در نظر گرفته شده است. برای نمونه بورس اوراق بهادار تهران نیز با توجه به تهیه فرمهای خاص، مراجعه مشتریان به کارگزاران و نحوه خرید و فروش اوراق را به شرح ذیل تنظیم کرده است.

خریدار اوراق بهادار با مراجعه به یک کارگزار بورس برگه های دستور خرید را تکمیل می کند، فروشنده اوراق بهادار نیز با مراجعه به کارگزار دستور فروش و وکالتنامه فروش را تکمیل می کند. کارگزاران نیز با رعایت آیین نامه معاملات، مطابق درخواست مشتری عمل می کنند. به منظور تسهیل کار مشتریان، سازمان بورس با تهیه وکالتنامه ای که به امضای مشتریان می رسد، کارگزاران را مجاز می سازد که از سوی مشتری دفاتر مربوط به سهام شرکتها را امضاء کرده و تشریفات قانونی نقل و انتقال سهام را انجام داده، چنانچه تشریفات دیگری نیز وجود دارد انجام دهند، در واقع وقتی سهامدار دستور خرید می دهد به کارگزار خود وکالت داده است که به شرکت مراجعه کرده و پس از امضاء دفاتر برگه های سهام را از شرکت گرفته و به او تحویل دهد. در حال حاضر در بورس تهران برای اکثریت شرکت ها، گواهی نامه های سهام صادر می گردد، گواهینامه نقل و انتقال سهام در واقع حکم اصل سهام را دارد و دیگر شرکت به هنگام  ثبت انتقال نیازی به صدور ورقه سهام جدید به نام خریدار ندارد. این گواهی حاوی کلیه اطلاعات سهام و سهامدار می باشد ظهر تمامی  اوراق گواهی نقل و انتقال و سپرده سهام متضمن مطلبی بدین شرح است که صاحب برگه مزبور با مشخصات مندرج در آن دارای کلیه اختیارات صاحب سهم بوده و حق استفاده واگذاری آن را انحصارا دارد بنابراین دارنده این گواهی نامه، تمامی حقوق دارند سهام را به دست می آورد و می تواند بلافاصله آن را مجددا در بورس مورد معامله قرار دهد.

بالاخره اعلامیه خرید وفروش سهام پس از قطعی شدن معامله توسط کارگزار فروشنده سهم تکمیل و به امضای کارگزار خریدار رسانده می شود. این اعلامیه پس از تایید ناظر جلسه بورس در اختیار طرف های ذینفع قرار می گیرد. در واقع بعد از وقوع معامله در سالن معاملات بورس، گواهی نامه نقل و انتقال سهام به وسیله کامپیوتر صادر وسپس اعلامیه خرید وفروش به امضای کارگزار فروشنده، کارگزار خریدار و ناظر جلسه می رسد، در این زمان مالکیت سهام به منتقل الیه انتقال می یابد. با وجود این مطابق رویه جاری بورس تهران سود سالیانه سهام به کسی تعلق دارد که یک هفته قبل از تشکیل مجمع عمومی مالک سهام بوده است و به همین دلیل شرکت هایی که در بورس پذیرفته شده اند یک هفته قبل از تشکیل مجمع عمومی از بورس می خواهند تا از هر گونه نقل و انتقال سهام آن شرکت خودداری کند، بورس نیز اینگونه سهام را غیرقابل معامله اعلام نموده اسامی سهامداران را به شرکت ارسال می کند و شرکت براساس لیست ارائه شده سود سالیانه پرداخت می کند.

کارگزار به موجب ماده ۱۱ آئین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار موظف به تبادل وجوه و اسنادمعامله می باشدمتن ماده مذکوراشاره دارد:"وجوه مربوط به سهام معامله شده دربورس همراه با وکالت نامه فروش سهام و اصل سهام باید حداکثر تا۷۲ ساعت از تاریخ  معامله بین کارگزاران خریدار وفروشنده ردوبدل گردد.کارگزار فروشنده موظف است تشریفات مربوط به انتقال سهام معامله شده راظرف۷۲ ساعت(سه جلسه معاملاتی)از تاریخ معامله انجام داده وسهام را تحویل خریدار نماید…”

ج-کارمزد کارگزاران

کارگزاران در ازای خــــدمتی که برای مشتریان (خریداران و فروشندگان اوراق بهادار) انجام می دهند، حق کارگزاری دریافت می دارند. ماده ۲۷ آیین نامه معاملات در بورس تهران در این مورد اشاره  می دارد که: « میزان کارمزد دریافتی کارگزاران از هر طرف معامله به شرح زیر محاسبه می گردد.»

در معاملات سهام هر یک از طرفین معامله کارمزدی از قرار ۴در هزار مبلغ معامله به کارگزاری که معامله را از طرف آنها انجام داده پرداخت خواهد کرد در معاملات اوراق مشارکت هر یک از طرفین کارمزدی از قرار۷۵% در هزار مبلغ معامله به کارگزار مربوط پرداخت خواهد کرد.

تبصره: حداقل کارمزد معاملات ۱۵۰۰۰ ریال است حداکثر کارمزد کارگزاران در یک معامله ۱۰۰ میلیون ریال است در معاملات اوراق مشارکت حداقل مبلغ کارمزد کارگزاران ۲۰۰۰۰ریال و حداکثر آن ۳۰ میلیون ریال است.

 

د-تبیین نحوه تسویه معاملات بورس

بند دال ماده ۱دستورالعمل ثبت، سپرده گذاری تسویه و پایاپای مصوب ۱۳/۵/۸۸ هیات مدیره سازمان  و اوراق بهادار تسویه و پایاپای را بدین شکل تعریف نموده است:” مرحله ای است که طی آن حقوق خالص و تعهدات طرفین معامله محاسبه و وجوه حاصل از معامله در روز تسویه به فروشنده منتقل می شود” براساس ماده ۱۵ همان دستورالعمل شرکت سپرده گذاری مرکزی، عملیات پایاپای اوراق بهادار تسویه وجوه ناشی از معاملات و انتقال مالکیت اوراق بهادار را برعهده دارد. کارگزاران به جای رد وبدل کردن گواهی اوراق مورد معامله بین خود، آنها را به شرکت سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه ارسال می دارند و گواهی های مربوط به مشتریان خود را از آن شرکت تحویل می گیرند. گذشته از این، عملیات حسابداری مربوط به معاملات کارگزاران در شرکت سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار وتسویه وجوه انجام می شود. به منظور توضیح نحوه تسویه معاملات در بورس اوراق بهادار به ذکر مثالی بسنده می کنیم: فرض کنید کارگزار اول دستور خرید یک صد سهم شرکت تولیدی ایران و کارگزار دوم، دستور فروش یک صد سهم همان شرکت را دریافت کرده است. دو کارگزار در بورس رو به رو شده و فرض کنید روی قیمت هر سهم ۹۷۰ ریال توافق نمایند. پس از اینکه معامله به اطلاع خریدار و فروشنده رسانده شد، معامله کامل شده تلقی  می گردد. کارگزار فروشنده بایدگواهی فروش به کارگزار خریدار بدهد و کارگزار خریدار باید مبلغ ۹۷۰۰۰ریال به کارگزار فروشنده بدهد.اکنون سوال این است که این تعهدات چه زمانی باید انجام شود؟براساس ماده ۱۱ آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۵ کارگزار موظف به تبادل وجوه  و اسنادیاهمان تسویه ظرف ۷۲ ساعت از تاریخ معامله می باشد این امردرماده۱۶ دستور العمل ثبت، سپرده گذاری، تسویه پایاپای به شرح ذیل بیان گردیده است:” روز تسویه برای معاملات سهام، سه روز پس ازانجام معامله(۳+T)وبرای معاملات اوراق مشارکت یک روزبعد از انجام معامله (۱+T) خواهد بود.” شرکت سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه، مسئول تسویه و پایاپای معاملات اوراق بهادار همچنین ثبت و سپرده گذاری اوراق بهادار است. پس از انجام معامله در بورس و به طور معمول در پایان نشست معاملاتی، اطلاعات برای پایاپای اوراق و همچنین تطبیق با اطلاعات سهامداری ثبت شده در سیستم و برای اطمینان از وجود سهامدار، صحت اطلاعات سهامداری ثبت شده(نام،مقدار سهام و….) کفایت موجودی اوراق سهامدار برای تسویه معامله و همچنین مسدود نبودن موجودی سهامدار(وثیقه ، رهن و….) به سپرده گذاری مرکزی ارسال می شود. سپرده گذاری با تعیین خالص تعهدات اعضای خود(کارگزاران) در روز دوم پس از انجام معامله یعنی (۲+T)،گزارش تسویه را تهیه می کند. به عبارت دیگر در این مرحله، خالص تعهدات کارگزاران در مورد وجوه و اوراق بهادار تعیین و به آنان ابلاغ می شود. انتقال مالکیت اوراق بهادار از فروشنده به خریدار(در مقابل انتقال وجوه از خریدار به فروشنده)، آخرین مرحله از فرآینده های پس از انجام معامله به شمار می رود. پس از تطبیق اطلاعات و تعیین خالص تعهدات اعضاء در مرحله پایاپای اوراق(۲+T)، اوراق بهادار در روز تسویه (۳+T)، به صورت غیرفیزیکی از حساب فروشنده اوراق بهادار به حساب خریدار منتقل می شود. شرکت سپرده گذاری در کنار انتقال غیرفیزیکی اوراق بهادار، اقدام به چاپ گواهی سپرده گذاری و نقل وانتقال سهام ، معادل سهام خریداری شده برای خریدار و مانده سهام(درصورت وجود سهام برای مشتری و فروشنده می کند).

تسویه وجوه هم از طریق انتقال وجوه که دقیقا معادل خالص ارزش اوراق بهادار معامله شده است، بین حساب تسویه کارگزاری و حساب تسویه سپرده گذاری مرکزی نزد بانک تسویه انجام می شود. بانک تسویه، بانکی است که توسط سپرده گذاری مرکزی انتخاب می شود و مسئولیت نگهداری حساب نقد اعضاء و تسویه وجوه را برعهده می گیرد،تسویه وجوه بین مشتری و کارگزار نیز از طریق کارگزار انجام می شود. به عبارت دیگردر حالت فعلی تسویه اوراق در سطح مشتری و با جابجایی اوراق بهادار در حساب ها ی مشتریان و تسویه وجوه در سطح کارگزاران انجام می شود وشرکت سپرده گذاری در این ارتباط بامشتریان در ارتباط نیست. انتقال وجوه و اوراق باید و به صورت همزمان باشد.در انتهای دوره تسویه، سیستم موجودی اوراق و وجوه را برای تکمیل فرآینده تسویه کنترل می کند و در صورت عدم کفایت هر کدام هشدارهای لازم برای کارگزاری ارسال می شود.

ر- اعلان قطعیت یا بطلان معاملات

ازدیگر وظایف شرکت بورس، اعلان قطعیت یا عدم قطعیت معاملات بازار می باشد. در مواقعی که اعلام خرید کارگزاران یا قطعیت معامله مورد تردید باشد، رای مدیرعامل بورس یا نماینده وی قطعی و لازم الاتباع می باشد(ماده ۱۷ آیین نامه معاملات).برای تسویه معاملات در بورس شرایطی وجود دارد که می توان آنها را شرط قطعیت معاملات دانست…. در صورتی که علل یا توافقی دیگر در مورد تحویل بعد از مهلت های تعیین شده، وجود داشته باشد، مراتب باید حداکثر تا پایان نشست رسمی معاملاتی مربوط کتبا به اطلاع مدیرعامل بورس برسد.

در هر صورت، معامله انجام شده قطعی به شمار می رود. به موجب این ماده حتی اگر طرفین مدتی بیش از سه روز را برای تسویه معامله توافق کنند.ازنظر بورس بعد از سه روز از انجام معامله، معامله قطعیت پیدا می کند و درنتیجه ، حقوق مالی و غیر مالی سهام معامله شده، ازقبیل سود سهام، حق تقدم ناشی از افزایش سرمایه، سهام جایزه وحق رای باقطعیت معامله به خریدار تعلق خواهد داشت(ماده ۲۱ دستورالعمل تسویه و….)

در خاتمه با مطالعه مقررات بورس اوراق بهادار روشن می گردد که عدم رعایت ضوابط مربوطه موجب محرومیت از این بازار گشته و توافق طرفین معامله برخلاف آن ممکن نیست و رعایت قوانین بورسی برای همه لازم الاتباع است که به نظر می توان نتیجه گرفت که قواعد موصوف از قواعد شکلی و امری است تا نظم اقتصادی مورد نظر قانونگذار و اهداف بازار بورس از جمله مدیریت ریسک، تامین مالی و نقدشوندگی محقق شود عرضه های عمومی در بازار اولیه با شرایط اختصاصی  و در قالب حراج و مکانیزم عرضه و تقاضا در بازار ثانویه ما را به قواعدی همچون رقابت، نقدشوندگی، شفافیت معاملات و تشریفاتی بودن هدایت نموده و فرایند معاملات بورسی نیز تابع شرایط خاصی است که از جمله می توان از زمان خاص انجام معاملات در ساعات ۹ تا۱۲ روزهای شنبه تا چهارشنبه، دریافت کد معاملاتی و تنظیم فرم های دستور خرید و فروش اوراق بهادار نزد کارگزاران بورس و اقدام کارگزاران به نمایندگی از فروشندگان و خریداران اوراق به ثبت دستورها در سامانه معاملات و انجام معاملات و انجام تسویه اوراق توسط شرکت سپرده گذاری ظرف ۷۲ ساعت از انجام معامله و اعلان قطعیت معامله توسط بورس نام برد  که این شرایط با وضعیت قراردادهای متعارف کاملا متفاوت است زیرا در قراردادهای بورسی اصیل قادر به انجام معامله بورسی بدون دخالت نماینده بورسی نخواهد بود و در واقع اختیار ایجاب مقدم فروشنده سهام و قبول مقدم خریدار سهام از طریق دریافت کد معاملاتی و تنظیم فرم سفارش و تنظیم وکالت نامه به کارگزار تفویض می گردد و کارگزار بعنوان نماینده اصیل ایجابها و قبول های مشتریان را در سامانه معاملات با رعایت مقررات وارد نموده و سامانه الکترونیکی معاملات وظیفه تطبیق ایجابها و قبول ها را بر عهده خواهد داشت و بعد از انجام مطابقت یک ایجاب و یک قبول، مدیرعامل بورس یا نماینده وی اختیار رد معامله را با شرایط قانونی خواهند داشت و با گواهی او، شرکت سپرده گذاری و اطاق پایاپای نیز بایستی مطابقت این ایجاب و قبول را با قوانین بورسی و شرایط طرفین بررسی و در صورت تایید در این لحظه و در شرکت سپرده گذاری و اطاق پایاپای قرارداد بورسی منعقد خواهد گردید زیرا در این صورت اعلامیه فروش و خرید سهام صادر و به امضاء کارگزاران طرفین رسیده و سپس گواهی انتقال سهام نیز صادر می شود بنابراین در معاملات بورسی علاوه بر استفاده از قالب سنتی ایجاب و قبول از طریق کارگزاران بورسی برای انعقاد قرارداد احتیاج به تایید گواهی مدیرعامل بورس و شرکت سپرده گذاری و اطاق پایاپای و رعایت مقررات مربوطه خواهد بود و قرارداد بورسی پس از انعقاد اصولا قابلیت فسخ و ابطال نخواهند داشت، ابطال معاملات بورسی فقط توسط مدیرعامل بورس یا اطاق پایاپای با رد کردن معامله در شرایط مصرح قانونی است در نتیجه به نظر قراردادهای بورسی قراردادهای عهدی محسوب که بصورت قطعی و توسط اطاق پایاپای اجرا خواهند گردید که این شرایط ما را به اصول نمایندگی کارگزاران، تشریفاتی بودن و تضمین معاملات و نظارت بورس بر فرایند معاملات رهنمون می نماید که به نظر می توان از این اصول بعنوان اصول حاکم بر معاملات بورس اوراق بهادار علاوه بر حاکمیت قواعد عمومی قراردادها نام برد.

[۱] - آژیرامیر، تحلیل و معامله گری در بازار ارز نشر چالش چاپ دوم ۱۳۸۹ صفحه ۲۷

[۲] علومی یزدی حمیدرضا ، مقاله بررسی قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴و تاثیرات آن بر بازار سرمایه ایران مجله پژوهشهای حقوقی شماره ۹ صفحه ۶۵۴

See: Andrea Sironi and Giampaolo Gabbi, Which Factors Affect Corporate Bond Pricing? Evidence from Eurobonds Primary Market Spreads , Bocconi U, Newfin Research Center Working Paper.

 

[۳] راعی رضا، تلنگی احمد، مدیریت سرمایه گذاری پیشرفته چاپ سمت ۱۳۸۷ صفحه ۴۳

[۴] باقری محمود، نقش حقوق شرکتها و بازار بورس در موفقیت خصوصی سازی چاپ مرکز پژوهشهای مجلس ۱۳۹۰ صفحه ۸۲

[۵] شارپ ویلیام اف،الکساندر گودرن جی،بیلی جفری وی مدیریت سرمایه گذاری ترجمه سیدمجیدشریعت پناهی،ابوالفضل جعفری چاپ ظفر دیبا چاپ سوم ۱۳۹۰ صفحه ۳۳

[۶] ابراهیمی مریم،مقاله عرضه اولیه و مسئولیت ناشران در افشای اطلاعات ماهنامه بورس شماره ۹۴ زمستان ۸۹صفحه ۲۴

 

- Paul Klemperer,  Oxford University Economics Working Paper No. 1999-W12 .

[۸]- Yoav Shoham, A Survey of Auction Types,available in: www.cs.yale.edu/~jf/YS2.pdf‎.p 3.

 

[۹]-Elmar Wolfstetter , Motty Perry and Shmuel Zamir,  A Sealed-Bid Auction that Matches the English Auction , CESifo Working Paper Series No. 249

[۱۰] - Shoham, op.cit. p6.

[۱۱] - Ibid, p 14.

[۱۲] - Shoham. Op.cit. p 15

[۱۳] - Shoham. Op.cit. p 18

[۱۴] - Ibid.

[۱۵] مداح اصل آزاده مقاله روش های عرضه عمومی اولیه اوراق بهادار و تجربه برخی کشورها در این خصوص ماهنامه بورس شماره ۹۵ فروردین و اردیبهشت ۱۳۹۰ صفحه ۵۶

[۱۶] علومی یزدی همان منبع صفحه ۱۵۵

[۱۷] سنگینیان علی ، میزگرد عرضه های اولیه در بورس مشکلات و راهکارها ماهنامه بورس شماره ۹۴ زمستان ۱۳۸۹ صفحه ۱۶

[۱۸] رستمی محمدرضا، میزگرد تامین مالی از طریق بورس ماهنامه بورس شماره ۹۵ فروردین و اردیبهشت ۹۰صفحه ۲۱

[۱۹] میری سیدحسین میزگرد تامین مالی از طریق بورس همان منبع صفحه ۱۶

[۲۰] طبقه بندی بازارهای مالی در سایت بورس اوراق بهادار تهران                                                 www.tse.ir.75

Amar Gande and Anthony Saunders, Are Banks Still Special When There is a Secondary Market for Loans? Journal of Finance, Forthcoming, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=873353

[۲۱] عزیزی فیروزه ، همان منبع صفحه ۱۱۸

[۲۲]- see: Jose Miguel Mendoza and Erik P. M. Vermeulen  The ‘New’ Venture Capital Cycle (Part I): The Importance of Private Secondary Market Liquidity  Lex Research Topics in Corporate Law & Economics Working Paper No. 1/2011.

[۲۳] -see:Bank Debt Versus Bond Debt: Evidence from Secondary Market Prices
Amar Gande , Edward I. Altman and Anthony Saunders .

[۲۴] - Ibid.

[۲۵] راعی رضا، تلنگی احمد همان منبع صفحه ۴۵

[۲۶] زارع استریجی مجید، بررسی عوامل موثر بر قابلیت نقدشوندگی سهام در بورس اوراق بهادار تهران پایان نامه کارشناسی ارشد معارف اسلامی و مدیریت گرایش مدیریت مالی دانشگاه امام صادق(ع) ۱۳۸۱ صفحه ۱۷

[۲۷] نظری میثم تاثیر بورس بازی برمعاملات بازار بورس در فقه امامه و حقوق ایران پایان نامه کارشناسی ارشد رشته معارف اسلامی و حقوق دانشگاه امام صادق(ع) زمستان ۱۳۸۸ صفحه ۲۱

[۲۸] قدرتی علیرضا، معاملات مبتنی بر بورس بازی از دیدگاه فقه اسلامی پایان نامه کارشناسی ارشد مدیریت دانشگاه امام صادق(ع) رشته مدیریت مالی ۱۳۸۵ صفحه ۲۵

[۲۹] فریدون محدثه، معاملات فضولی اوراق بهادار و آثار عدم تنفیذ مالک پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه علامه طباطبائی دانشکده حقوق ۱۳۸۹صفحه ۱۳