بند اول: تعهدات صریح و ضمنی

تعهدات قراردادی طرفین ممکن است صریح یا ضمنی[۱] باشد.[۲] این ماده، بیانگر اصلی است که در سطح وسیعی پذیرفته شده است و بر طبق آن، تعهدات طرفین لزوما” به مطالبی محدود نمی شود که به صراحت در قرارداد شرط شده است. تعهدات قراردادی ممکن است ضمنی باشند. بین ماده حاضر و برخی از مقررات اصول یونیدروا روابط نزدیکی موجود است، به عنوان مثال، ماده ۱-۱-۵ دنباله مستقیم قاعده ای است که بر طبق آن در تجارت بین المللی، هر طرف قرارداد باید مطابق حسن نیت و معامله منصفانه اقدام کند.[۳] قواعد مربوط به تفسیر[۴] تا آنجا که (در کنار معیارهایی برای رفع ابهام ها) معیارهایی را برای پوشاندن خلاها فراهم می آورند، ممکن است ما را در تعیین مفاد دقیق قرارداد یاری دهند و از این جهت، شروطی را معین و مشخص سازند که باید به طور ضمنی در نظر گرفته شوند.

 

الف: انواع تعهدات ضمنی

تعهدات ضمنی از موارد زیر ناشی می شوند:[۵]

الف) ماهیت قرارداد و مقصود از آن    ب) رویه هایی که بین طرفین برقرار شده است و عرف های تجاری   ج) حسن نیت و معامله منصفانه            د) معقول و متعارف بودن

در این قسمت منابع و منشاهای تهدات ضمنی تشریح شده است. درباره اینکه چرا تعهدات مزبور به صراحت در قرارداد ذکر نمی شوند، دلایل مختلفی می توان ارائه کرد. ممکن است تعهدات ضمنی به عنوان مثال، با توجه به ماهیت تعهد یا مقصود از آن، چنان واضح باشد که طرفین آن ها را (بدیهی) فرض کنند؛ یا در حالت دیگر، ممکن است این تعهدات ضمنی در رویه های برقرار شده بین طرفین گنجانده شده باشند یا توسط عرف های تجاری بر طبق ماده ۹-۱[۶] مقرر شده باشند. در موارد دیگر ممکن است که این تعهدات، نتیجه اصل های حسن نیت و معامله منصفانه و نیز معقول و متعارف بودن[۷] در روابط قراردادی باشند.

 

بند دوم: همکاری بین طرفین

مطابق با ماده ۳-۱-۵ اصول قراردادهای تجاری بین المللی؛ در صورتی که برای انجام تعهدات طرف دیگر، انجام همکاری به طور معقول و متعارف قابل انتظار باشد، هر طرف باید با طرف دیگر همکاری کند. قرارداد صرفا” یک نقطه تلاقی برای منافع متعارض نیست؛ بلکه همچنین تا حد مشخصی، باید به عنوان پروژه ای مشترک به آن نگاه کرد که در آن هر یک از طرفین باید با دیگری همکاری کند. این نظر گاه، به وضوح با اصل حسن نیت و معامله منصفانه[۸] که در حقوق قراردادها نفوذ کرده است و نیز با تعهد به کاهش دادن ضرر در صورت عدم اجرای تعهد ارتباط دارد.[۹] تکلیف به همکاری، البته باید به حدود معینی محدود باشد، تا تقسیم وظایف در اجرای تعهدات قراردادی را برهم نزند. گرچه بر طبق نقطه نظر عمده ای که در این مقرره گنجانده شده است، تکلیف هر یک از طرفین مبنی بر این است که مانع از اجرای تعهدات طرف دیگر نشود، ممکن است اوضعا و احوالی نیز وجود داشته باشد که در آن، همکاری فعال تر طرفین مورد نیاز باشد.[۱۰]

بند سوم: دستیابی به نتیجه ای مشخص

در که از اصولی که در قرارداد برای طرفین مشخص شده است وظیفه دستیابی به نتیجه ای مشخص و وظیفه انجام حداکثر کوشش می باشد. بطوریکه این مهم در اصول قراردادهای تجاری بین المللی[۱۱] اینچنین آمده است که؛ به میزانی که تعهد یک طرف مستلزم وظیفه ای برای دستیابی به نتیجه ای مشخص است، آن طرف ملتزم است که بدان نتیجه دست یابد.[۱۲] و به میزانی که تعهد یک طرف مستلزم وظیفه ای برای انجام حداکثر کوشش در اجرای یک فعالیت است، آن طرف ملتزم است که این تلاش را به نحوی انجام دهد که شخص متعارف از همان سنخ در همان اوضاع و احوال، آن را انجام می داده است.[۱۳] در اینجا باید به دو نکته مهم اشاره گردد: ۱٫تمایز بین وظیفه دستیابی به نتیجه ای مشخص و وظیفه انجام حداکثر  ۲٫تمایز مزبور، معیارهایی برای تعیین اجرا یا عدم اجرای تعهدات از سوی هر طرف فراهم می آورد.

 

ممکن است در یک قرارداد، هر دو نوع تعهد مذکور در کنار هم موجود باشند. برای نمونه شرکتی که دستگاهی معیوب را تعمیر می کند، ممکن است جهت رعایت کیفیت کار تعمیر به طور کلی، وظیفه ای برای انجام حداکثر کوشش، و برای جایگزین کردن برخی از قطعات یدکی، وظیفه ای برای دستیابی به نتیجه ای مشخص را بر عهده داشته باشد.[۱۴]

 

 

 

 

 

بند چهارم: تعیین نوع وظیفه ذی مدخل

برای اینکه مشخص گردد که تعهد یک طرف تا چه حد انجام حداکثر کوشش در اجرای یک فعالیت یا وظیفه ای برای دستیابی به نتیجه ای مشخص را شامل می شود، باید از جمله به عوامل زیر توجه داشت؛[۱۷]

الف) طریق بیان تعهد در قرارداد                                   ب) مبلغ قراردادی و سایر شروط                                            ج) میزان مسئولیت ناشی از خطری که به طور معمول در دستیابی به نتیجه مورد انتظار ذی مدخل است         د) قابلیت طرف دیگر بر تاثیر گذاری بر اجرای اعهد مورد نظر.

 

الف: معیارهای تعیین ماهیت تعهد

تعیین این امر که آیا یک تعهد شامل وظیفه ای برای دستیابی به نتیجه ای مشخص می شود یا فقط وظیفه ای برای انجام حداکثر کوششی را در بر می گیرد، واجد اهمیت است؛ چرا که در مورد اول، تعهد سنگین تر است. تعیین چنین مساله ای گاه ممکن است دشوار باشد. از این جهت در ماده فوق معیارهایی مقرر شده است که از طریق آن ها رهنمودهایی در اختیار طرفین، قضات و داوران قرار می گیرد؛ هر چند که فهرست معیارهای مزبور، جامع نیست. مسائل ذی ربط اغلب درباره تفسیر هستند.

 

ب: ماهیت تعهد به نحود تصریح شده در قرارداد

نحوه تصریح تعهد در قرارداد، اغلب در تعیین اینکه آیا قصد طرفین، ایجاد وظیفه ای برای دستیابی به نتیجه ای مشخص یا انجام حداکثر کوشش بوده، می تواند مفید باشد.[۱۸] به عنوان مثال (الف) که پیمانکار است، موافقت می کند تسهیلات انبارسازی را برای (ب) بسازد، و (ب) بسیار علاقمند است که کار در مدت زمانی که به طور غیر معمول کوتاه است، خاتمه یابد. اگر (الف) به عهده بگیرد که (کار قبل از ۳۱ دسامبر تکمیل خواهد سد)، در واقع تعهدی برای دستیابی به نتیجه ای مشخص یعنی رعایت ضرب الاجل مزبور را بر عهده می گیرد. اما اگر فقط بر عهده بگیرد که (سعی کند کار را قبل ز ۳۱ دسامبر به اتمام برساند)، تعهد وی شامل وظیفهای جهت انجام حداکثر کوشش برای رعایت ضرب الاجل می شود ولی تضمینی بری رعایت قطعی آن نیست.[۱۹]

 

ج: مبلغ قرارداد یا شروط دیگر آن

از روی مبلغ قرارداد یا شروط دیگر آن نیز ممکن است نشانه هایی درباره ماهیت تعهد به دست آید. مبلغ قراردادی که به طور غیر معمول بالاست یا تعهد متقابل غیر پولی و مشخص  دیگر هم ممکن است در مواردی که به طور معمول، صرفا” و به ظاهر وظیفه ای برای انجام حداکثر کوشش بر عهده گرفته شده است، بر وظیفه دستیابی به نتیجه ای مشخص دلالت کند. نمونه های دیگری که در آن ها شروط قرارداد ممکن است به هر طریق در تعیین ماهیت تعهد مورد نظر مفید باشند، عبارتند از: قیود موکول کننده پرداخت مبلغ قرارداد به نتیجه موفقیت آمیز عملیات، قیود جریمه که به کارگیری آن ها مشروط به عدم دستیابی به نتیجه ای مشخص است، و قیود عسر و حرج که به موجب آن ها هر طرف می تواند قرارداد را در صورتی تعدیل کند که اوضاع و احوال، اجرای تعهدات را به نحوی که در ابتدا توافق شده اند، بسیار شدید و ظالمانه سازد.[۲۰]

 

د: میزان خطر احتمالی در اجرای تعهد

هنگامی که یک تعهد از سوی یک طرف، به طور معمول میزان بالایی از خطر را به همراه دارد، معمولا” می توان انتظار داشت که طرف مزبور قصد ندارد نتیجه را تضمین کند و طرف دیگر هم چنین تضمینی را انتظار ندارد. نتیجه مخالف با این مورد در صورتی حاصل می شود که بدون هیچ دشواری خاصی، قاعدتا” می توان به نتیجه مطلوب دست یافت.[۲۱] به عنوان مثال (الف) تعهد می کند که در تاریخ ۳۰ ژوئن، ۲۰ تن فولاد را به (ب) تحویل دهد. چنین عملیات نسبتا” ساده ای در معرض هیچ خطر خاصی نیست. در این حالت، (الف) به نتیجه مشخص تحویل کمیت مورد نیاز فولاد در تاریخ مشخص شده، و نه صرفا” سعی در انجام آن، متعهد می شود.[۲۲]

 

ه: تاثیر ذینفع تعهد بر اجرای آن

در برخی از شرایط، یکی از طرفین ممکن است تا حدی بر اجرای تعهد از سوی طرف دیگر تاثیر داشته باشد، و این واقعیت ممکن است تعهداتی را که در غیر این صورت، وظایفی برای دستیابی به نتیجه ای مشخص در نظر گرفته می شدند، به وظایفی برای انجام حداکثر کوشش تبدیل کند.[۲۳]

 

بند پنجم: تعیین کیفیت اجرای تعهد

هنگامی که کیفیت اجرا نه به طور قطع در قرارداد تعیین شده و نه از قرارداد قابل احراز است، هر طرف ملتزم است که کیفیتی از اجرا را که متعارف باشد و در اوضاع و احوال مورد نظر کمتر از حد متوسط نباشد، ارائه دهد.[۲۴]

در قسمت اخیر استانداردهایی در مورد اعمال حداکثر کوشش مقرر سده اما کیفیت اجرای تعهد مساله ای است وسیع تر که در اینجا مطرح می گردد. اگر قرار باشد کالاهایی عرضه یا خدماتی فراهم آورده شوند، صرف عرضه کالاها یا فراهم آوردن خدمات کافی نیست؛ بلکه باید کالاها و خدمات مزبور از کیفیت معینی نیز برخوردار باشند.

از جهت کیفیت مورد انتظار، قرارداد اغلب دارای صراحت خواهد بود ( به عنوان مثال نفت درجه یک)، یا عواملی را ارائه خواهد کرد تا کیفیت مزبور قابل تعیین باشد. در موارد دیگر، کیفیت باید متعارف و نه کمتر از حد متوسط در اوضاع و احوال موردنظر باشد. بدین ترتیب دو معیا مذکور با هم ترکیب شده اند. به عنوان مثال، (الف) بر عهده می گیرد که در کنار یک ایستگاه شلوغ راه آهن، هتلی بسازد. در قرارداد، (عایق کاری صوتی مناسب) مقرر شده اما کیفیت آن با دقت بیشتری تعیین نشده است. با این وجود، از این قرارداد قابل استنتاج است که عایق کاری صوتی باید معیارهای عالی مورد نیاز را با توجه به نزدیکی هتل به ایستگاه   راه آهن برآورده سازد.

حالا با توجه به توضیحات فوقدو نکته در اینجا قبل ذکر می باشد، ۱٫ اجرای تعهد باید از کیفیت متوسط برخوردار باشد.   ۲٫ اجرای تعهد باید معقول و متعارف باشد.

 

الف) اجرای تعهد باید از کیفیت متوسط برخوردار باشد

حداقل تکلیف این است که کالاهایی با کیفیت متوسط فراهم آورده شوند. اگر در قرارداد، فراهم آوردن کالاها یا خدماتی با کیفیت مرغوب الزامی نشده باشد، عرضه کننده کالاها یا خدمات، تکلیفی برای ارائه کیفیت برتر نخواهد داشت، اما در عین حال نمی تواند کالاها یا خدماتی با کیفیتی پیین تر را ارئه کند. این کیفیت متوسط بر طبق اوضاع و احوال تعیین می شود و به طور معمول به معنی کیفیتی است که در زمان اجرای تعهد، در بازار مرتبط در دسترس است (برای مثال ممکن است یک پیشرفت فناورانه متاخری عملی شده باشد). عوامل دیگری، مانند مشخصات خاصی که طرف اجرا گننده تعهد با توجه به آن ها برگزیده شده، هم ممکن است با موضوع مرتبط باشند.

 

ب) اجرای تعهد باید معقول باشد

ارجاع اضافی به معقول و متعارف بودن، برای آن است که از ادعای یکی از طرفین مبنی بر اجرای مناسب تعهد، جلوگیری شود آن هم در صورتی که وی در بازاری که در آن، کیفیت متوسط بسیار نامطلوب و غیر راضی کننده است به اجرای (متوسط) تعهد مبادرت کرده است، و مقصود از ارجاع به معقول و متعارف بودن، فرصت دادن به قاضی یا داور بری بالا بردن معیارهای ناکافی مذکور است.

 

 

بند ششم: تعیین مبلغ قرارداد

در تعیین مبلغ قرارداد نکات ذیل قابل ذکر و بررسی می باشد.

هنگامی که مبلغ به طور قطعی در قرارداد تعیین نمی شود یا مقرراتی برای تعیین مبلغ در قرارداد موجود نیست، چنین تلقی می شود که در صورت نبود هیچ گونه دلالت مخالفی، طرفین به مبلغ ارجاع داده اند که عموما در زمان انعقاد قرارداد، برای اجرای تعهد مزبور در وضاع و احوال قابل مقایسه با تجارت مورد نظر، به حساب گذاشته می شود یا اگر چنین مبلغی در دسترس نباشد، ارجاع به مبلغی متعارف، منظور نظر بوده است.[۲۵] اگر قرار باشد مبلغ مورد نظر از سوی یک طرف تعیین شود و تعیین مزبور به طور آشکار غیر معقول و غیر متعارف باشد، بدون توجه به هر شرط قراردادی مخالف، قیمتی معقول و متعارف باید تعیین شود.[۲۶] چنانچه قرار باشد شخصی ثالث مبلغ را تعیین کند و آن شخص نتواند این کار را انجام دهد یا این کار را انجام ندهد، مبلغ مزبور باید مبلغی معقول و متعارف باشد.[۲۷] در صورتی که قرار باشد مبلغ با ارجاع به عواملی احراز شود که وجود ندارند یا دیگر وجود ندارند یا دیگر قابل دسترسی نیستند، نزدیک ترین عامل معادل با عوامل مزبور باید به عنوان جانشین در نظر گرفته شود.[۲۸]

 

الف: قاعده عمومی حاکم بر تعیین مبلغ قرارداد

در قرارداد معمولا مبلغی که باید پرداخت شود، تعیین می شود یا مفادی برای تعیین آن مقرر می شود. با این وجود، اگر موارد مزبور محقق نشود، در بند یک ماده ۷-۱-۵ این فرض مقرر شده است که طرفین به مبلغی ارجاع داده اند که عموما” در زمان انعقاد قرارداد برای اجرای تعهدات در اوضاع و احوال قابل مقایسه ای در تجارت مورد نظر منظور می شود. البته کلیه قیود فوق قابل توجه هستند. در ماده فوق همچنین در صورت وجود دلالت مخالف، رد فرض مزبور دانسته شده است.

در ضمن ماده مذکور ملهم از ماده ۵۵ کنوانسیون بیع بین المللی کالاست.[۲۹] قاعده مقرر شده از قابلیت انعطاف لزم برای برآورده ساختن نیازهای تجارت بین الملل برخوردار است.

این مطلب صحت دارد که در برخی موارد، مبلغی که معمولا” در بازار به حساب گذاشته می شود، معیار متعارف بودن را که در غیر موارد مذکور در این ماده رعایت می شوند، برآورده نمی سازد. در این حالت باید به مقررات عمومی مربوط به حسن نیت و معامله منصفانه[۳۰] یا احتمالا” به برخی مقررات راجع به اشتباه، فریب و اختلاف فاحش عوضین مراجعه کرد.[۳۱]

بعضی از قراردادهای بین المللی با عملیاتی مرتبطند که منحصر به فرد یا دست کم بسیار خاص هستند و در مورد آن ها، امکان ندارد که بتوان به مبلغی استناد کرد که برای اجراهای مشابه در اوضاع و احوال قابل مقایسه به حساب گذاشته می شوند. در چنین وضعیتی بر طبق بند یک ماده ۷-۱-۵، چنین تلقی می شود که طرفین به مبلغی متعارف ارجاع داده اند و طرف مورد نظر، مبلغ قرارداد را به شرط امکان تجدید نظر از سوی دادگاه ها یا دیوان های داوری، در سطح متعارفی تعیین خواهد کرد.

 

ب: تعیین مبلغ قرارداد از سوی یکی از طرفین

در برخی موارد، به صراحت در قرارداد مقرر می شود که مبلغ قرارداد را یکی از طرفین تعیین خواهد کرد. این امر اغلب در بخش های گوناگونی، از قبیل ارائه خدمات، اتفاق می افتد. مبلغ قرارداد را نمی توان پیشاپیش تعیین کرد و برای تعیین ارزش آنچه انجام شده است، طرف اجرا کننده تعهد در بهترین وضعیت قرار دارد. در مواردی که طرفین مقرره ای را برای تعیین مبغ قرارداد در نظر گرفته اند، باید آن را اجرا کرد. با این وجود، برای اجتناب از سوءاستفاده های احتمالی، مطابق بند دوم ماده ۷-۱-۵، قضات و داوران این امکان را دارند که مبلغی متعارف را جانشین مبلغی کنند که به وضوح غیر متعارف است. مقرره مزبور، امری است.

ج: تعیین مبلغ از سوی شخص ثالث

شرطی از قرارداد که مطابق آن، تعیین مبلغ قرارداد بر عهده شخص ثالث گذارده می شود، ممکن است در حالتی که شخص ثالث به تعیین مبلغ نباشد (یعنی بر خلاف تصور، وی کارشناس تعیین مبلغ نباشد) یا از انجام کار مزبور خودداری کند، به مشکلات حادی منجر شود. مطابق بند سوم ماده ۷-۱-۵ مقرر می شود مبلغ قرارداد که احتمالا” از سوی قاضی یا داور تعیین می شود، باید متعارف باشد. اگر شخص ثالث مبلغ قرارداد را در اوضاع و احوالی که ممکن است مستلزم فریب، اختلاف فاحش عوضین یا تهدید کند، بند دوم ماده ۸-۲-۳ را می توان اعمال کرد.[۳۲]

 

د: تعیین مبلغ با ارجاع به عوامل بیرونی

در برخی شرایط، مبلغ قرارداد را باید با ارجاع به عوامل بیرونی که نوعا” یک فهرست منتشر شده یا اعلام قیمت در بازر مبادله کالاهاست، تعیین کرد. در مواردی که عواملی که به آن ها ارجاع می شود، دیگر وجود نداند یا دردسترس نیستند، مطابق بند چهارم ماده ۷-۱-۵ باید نزدیک ترین عاملی که از ارزشی معادل برخوردار است، جایگزین عامل مورد ارجاع شود.

 

بند هفتم: قرارداد برای یک مدت معین

قرارداد برای یک مدت نامیعن را هر یک از طرفین می تواند با دادن یک اخطار پیشاپیش در مدتی متعارف خاتمه دهد.[۳۳]

با توجه به مطلب فوق، مدت قرارداد اغلب با یک شرط صریح مشخص می شود، یا ممکن است از ماهیت قرارداد یا مقصود آن (برای مثال، با استناد به کارشناسی فنی فراهم شده برای کمک به انجام کارهای تخصصی) استنتاج شود. با این وجود، مواردی وجود دارد که در آن مدت قرارداد نه تعیین شده و نه قابل تعیین است. طرفین قرارداد هم می توانند شرط کنند که قراردادشان برای مدتی نامعین منعقد شود.

در این ماده مقرر شده است که در چنین مواردی، هر یک از طرفین می تواند با دادن اخطاری که در یک مدت متعارف پیش از خاتمه دادن به قرارداد، داده می شود؛ به قراردد پایان دهد. مفهوم (یک مدت متعارف پیش از خاتمه دادن به قرارداد)، به اوضاع و احوال هر مورد، مانند مدت زمان همکاری طرفین، اهمیت سرمایه گذاری های مرتبط هر یک از طرفین در رابطه بین خودشان، زمان مورد نیاز برای یافتن شرکای جدید و غیره، بستگی خواهد داشت.

در مواردی که طرفین در مشخص ساختن مدت قراردادشان کوتاهی کرده اند، قاعده فوق را می توان به عنوان یک قاعده پرکننده خلا موجود در نظر گرفت. در برداشتی عام تر، قاعده مزبور با اصل عموما” پذیرفته شده ای نیز مرتبط است که بر طبق آن، قرارداد نمی تواند به طور ابدی طرفین را ملتزم سازد و طرفین همواره می توانند خود را از قید چنین قراردادهایی آزاد کنند به این شرط که در مدت متعارفی پیش از خاتمه دادن به قرارداد، اخطاری مبنی بر پایان دادن به قرارداد را برای طرف دیگر بفرستند.

وضعیت فوق را باید از مورد عسر و حرج که مشمول ماده های ۱-۲-۶ تا ۳-۲-۶ است، متمایز ساخت.[۳۴] عسر و حرج مستلزم تغییری بنیادی در توازن قرارداد است و دست کم در وهله اول به مذاکره مجدد منتهی می شود. قاعده مذکور در ماده ۸-۱-۵ نیازمند رعایت هیچ شرط خاصی نیست مگر این شرط که مدت قرارداد باید نامعین باشد و قرارداد باید فسخ یکجانبه را اجازه دهد.

 

بند هشتم: ابراء به وسیله توافق

در خصوص ابراء می توان گفت دو نکته قابل ذکر است، یک: ذینفع تعهد می تواند با توافق با متعهد، وی را از حق خودش ابراء کند. دوم: ایجابی برای ابراء بلا عوض از یک دین در صورتی قبول شده محسوب می شود که متعهد، پس از مطلع شدن از آن ایجاب، بدون تاخیر آن را رد نکند.

با توجه به مطالب فوق می توان گفت، ذینفع تعهد ممکن است خواهان ابرای متعهد از تعهدش (یا در صورتی که متعهد بیش از یک تعهد به عهده داشته باشد، از چند تعهد یا همه تعهداتش) باشد. ابرای مزبور ممکن است یا یک اقدام جداگانه یا موجد جزئی از یک معامله پیچیده تر بین طرفین، برای مثال سازشی باشد که دعوای بین آن ها را با مصالحه ختم می کند.

ماده یاد شده مقرر می کند که اعراض ذینفع تعهد از حقش (حقوقش) نیازمند توافقی بین طرفین است بدون اینکه اعراض ذینفع تعهد از حقش (حقوقش) به طور معوض یا بلا عوض تاثیری در نیاز به توافق داشته باشد. در صورتی که این اعراض بلا عوض باشد، هر چند متعهد را نباید اجبار به این کرد که برخلاف اراده اش منفعتی را برای خود بپذیرد، ولی به هر حال متعهد معمولا” به قبول منفعت مزبور رضایت می دهد. بدین خاطر در بند دوم ماده ۹-۱-۵ مقرر شده که ایجاب بلا عوض در صورتی قبول شده محسوب می شود که متعهد، پس از مطلع شدن از آن ایجاب، بدون تاخیر آن را رد نکند.[۳۵]

 

[۱]  کاتوزیان، جلد سوم، ۱۲۸٫

[۲]  ماده ۱-۱-۵ اصول موسسه.

[۳]  ماده ۷-۱ اصول موسسه.

[۴]  قواعد مربوط به تفسیر در فصل ۴ اصول یونیدروا آمده است که شامل مباحثی از قبیل: ماده ۱-۴ قصد طرفین، ماده ۲-۴ تفسیر اظهارات و رفتارهای دیگر، ماده ۳-۴ اوضاع و احوال مرتبط، ماده ۴-۴ ارجاع به قرارداد یا به یک عبارت در کلیتش، ماده ۵-۴ اثر حقوقی دادن به تمامی شروط، ماده ۶-۴ قاعده تقدم تفسیر به زیان تنظی مکننده قرارداد، ماده ۷-۴ ناهماهنگیهای زبانی، ماده ۸-۴ فراهم آوردن یک شرط مسکوت مانده، می باشد.

[۵]  ماده ۲-۱-۵ اصول موسسه.

[۶]  ماده ۹-۱ اصول موسسه: ۱- طرفین ملزم به رعایت هر عرف تجاری توافق شده و هر رویه ای هستند که بین خود برقرار ساخته اند.

۲- طرفین ملزم به رعایت عرفی تجاری هستند که در تجارت بین المللی، از سوی طرفین در تجارت خاص مورد نظر، بطور گسترده ای شناخته شده است و بطور منظم رعایت می شود، مگر در موردی که اعمال چنان عرفی غیرمتعارف باشد.

[۷]  کاتوزیان، جلد سوم، صفحه های ۱۳۳-۱۳۰٫

[۸]  ماده ۷-۱ اصول موسسه: ۱٫ در تجارت بین المللی، هر طرف قرارداد باید مطابق با حسن نیت و معامله منصفانه اقدام کند. ۲٫ طرفین نم یتوانند این تکلیف را مستثنا یا محدود کنند.

[۹]  ماده ۸-۴-۷ اصول موسسه: ۱٫ طرف مسؤول عدم اجرای تعهد، مسؤول آن قسمت از صدمه وارده بر طرف زیاندیده که با اقدامات معقول و متعارف طرف زیاندیده ممکن بود تقلیل داده شود، نیست.  ۲٫ طرف زیاندیده مستحق است هر هزینه ای را که بطور متعارف در تلاش برای تقلیل صدمه متحمل شده است، دریافت کند.

[۱۰]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳،  ص ۱۹۴٫

[۱۱] ماده ۴-۱-۵ اصول قراردادهای تجاری بین المللی.

[۱۲]  قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، صفحه های ۱۵۴-۱۵۱ قسمت شرط نتیجه.

[۱۳]  قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، صفحه های ۱۵۷ قسمت شرط فعل.

[۱۴]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳،  ص ۱۹۵٫

[۱۵]  ماده ۷-۱-۷ اصول موسسه: ۱٫ عدم اجرای تعهد از سوی یک طرف قرارداد، در صورتی معذور است که طرف مزبور ثابت کند عدم اجرای تعهد به دلیلِ وجودِ مانعی فراتر از کنترل وی بوده و در زمان انعقاد قرارداد، بطور متعارف انتظار نمی رفته است که مانع مزبور ب ه حساب آورده شود یا از آن یا از نتایج آن اجتناب شود یا بر آن مانع یا نتایج آن غلبه شود.  ۲٫ در صورتیکه مانع فقط موقتی باشد، عذر (قوه قهریه )، با در نظر گرفتن اثر مانع مزبور بر اجرای تعهدات قراردادی، برای مدت زمانی متعارف قابل قبول خواهد بود.  ۳٫ طرفی که در اجرای تعهداتش کوتاهی می کند، باید اخطاری مبنی بر وجود مانع و اثر آن بر توانایی وی برای اجرای تعهداتش، به طرف دیگر بدهد . اگر در مدت زمانی متعارف، پس از اینکه طرف مسؤول عدم اجرا از وجود مانع آگاه شده یا بایستی از آن آگاه می شده است، طرف دیگر اخطار مذکور را وصول نکند، وی مسؤول خسارات ناشی از عدم وصول است.  ۴٫ مفاد این ماده به هیچوجه یک طرف قرارداد را از اجرای حق خود برای خاتمه دادن به قرارداد یا خودداری از اجرا یا درخواست بهره در قبال پولی که موعد پرداختش رسیده است، منع نمی کند.

[۱۶]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳،  ص ۱۹۶٫

[۱۷]  ماده ۵-۱-۵ اصول موسسه.

[۱۸]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳٫

[۱۹]  بند الف از ماده ۵-۱-۵ اصول قراردادهای تجاری بین المللی: طریق بیان تعهد در قرارداد.

[۲۰]  بند ب از ماده ۵-۱-۵ اصول موسسه: مبلغ قراردادی و سایر شروط قرارداد.

[۲۱]  بند ج از ماده ۵-۱-۵ اصول موسسه: میزان مسؤولیت ناشی از خطری که بطور معمول در دستیابی به نتیجه مورد انتظار ذی مدخل است.

[۲۲]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳،  ص ۱۹۹٫

[۲۳]  بند د از ماده ۵-۱-۵ اصول موسسه: قابلیت طرف دیگر بر تأثیرگذاری بر اجرای تعهد مورد نظر.

[۲۴]  ماده ۶-۱-۵ اصول موسسه.

[۲۵]  بند اول از ماده ۷-۱-۵ اصول قراردادهای تجاری بین المللی.

[۲۶]  بند دوم از ماده ۷-۱-۵ اصول قراردادهای تجاری بین المللی.

[۲۷]  بند سوم از ماده ۷-۱-۵ اصول قراردادهای تجاری بین المللی.

[۲۸]  بند چهارم از ماده ۷-۱-۵ اصول قراردادهای تجاری بین المللی.

[۲۹]  ماده ۵۵ کنوانسیون بیع بین المللی کالا: هرگاه قرارداد به نحو صحیح منعقد شده باشد ولی ثمن بطور صریح یا ضمنی تعیین نشده یا مقرراتی برای تعیین آن وضع نگردیده باشد، در صورت فقدان هرگونه دلیل مخالفت، چنین فرض می‌شود که طرفین بطور ضمنی بر روی ثمنی که عموماً در زمان انعقاد قرارداد برای چنان کالای فروخته شده ای که در اوضاع و احوال مشابه در تجارت مربوطه رایج است توافق کرده‌اند.

[۳۰]  ماده ۷-۱ اصول قراردادهای تجاری بین المللی: ۱٫در تجارت بین المللی، هر طرف قرارداد باید مطابق با حسن نیت و معامله منصفانه اقدام کند. ۲٫ طرفین نم یتوانند این تکلیف را مستثنا یا محدود کنند.

[۳۱]  قسمت دوم فصل سوم اصول قراردادهای تجاری بین المللی.

[۳۲]  اصول موسسه، ماده ۸-۳: در صورتیکه یک طرف بر اثر تدلیس طرف دیگر، به ا نعقاد قرارداد ترغیب و هدایت شده باشد، می تواند قرارداد را ابطال کند . تدلیس شامل بیان یا رفتار یا عدم افشای فریبکارانه اوضاع و احوالی می شود که بر طبق معیارهای متعارف تجاری برای معامله منصفانه، طرف دیگر موظف به افشای آنها بوده است.   ماده ۹-۳: در صورتی که یک طرف با تهدیدهای غیرموجه طرف دیگر، به سوی انعقاد قرارداد کشانده شود، تهدیدهایی که با توجه به اوضاع و احوال، چنان قریب الوقوع و جدی بوده اند که انتخاب متعارف دیگری را برای طرف اول باقی نگذاشته اند، او می تواند قرارداد را ابطال کند . یک تهدید بویژه در مو ردی غیرموجه است که فعل یا ترک فعلی که با آن طرف مزبور تهدید شده است، به خودی خود غلط باشد یا استفاده از آن به عنوان وسیل ه ای برای رسیدن به هدف انعقاد قرارداد، خطا باشد.    ماده ۱۰-۳: ۱٫ اگر  در زمان انعقاد قرارداد، قرارداد یا شرطی از آن، بطور غیرق ابل توجیه، مزیت بیش از حدی به طرف دیگر واگذار کند، طرف اول می تواند قرارداد یا شرط منفرد مزبور را ابطال کند. در این مورد باید از جمله به موارد زیر توجه داشت: الف) این واقعیت که طرف دیگر از وابستگی، فشار اقتصادی یا نیازهای اضطراری طرف اول، یا از عدم آمادگی ، جهل، بی تجربگی یا عدم مهارت او در چانه زدن، بطور غیرمنصفانه ای بهره برده است؛ و  ب) ماهیت و مقصود از قرارداد.  ۲٫ دادگاه می تواند بر مبنای درخواست طرفی که حق ابطال دارد، قرارداد یا شرطی از آن را تعدیل کند تا با معیارهای تجاری متعارف در معامله منصفانه منطبق شود.  ۳٫ دادگاه همچنین می تواند بر مبنای درخواست طرفی که اخطار ابطال را دریافت می کند، قرارداد یا شرطی از آن را تعدیل کند مشروط بر اینکه طرف مزبور، بلافاصله پس از دریافت اخطار مذکور، و قبل از اینکه طرف دیگر بر مبنای  آن اقدام کرده باشد، او را از درخواست خود آگاه کرده باشد. مفاد بند دوم ماده ۱۳-۳ (پس از اعلام یا اجرای مزبور، حق ابطال از میان می رود و هر اخطارِ ابطالِ قبل از آن، فاقد اثر قانونی م یشود)، بسته به مورد اعمال می شود.

[۳۳]  ماده ۸-۱-۵ اصول موسسه.

[۳۴]  اصول موسسه: ماده ۱-۲-۶: هنگامی که اجرای تعهدات قرارداد برای یکی از طرفین مسؤولیت بیشتری ایجاد می کند، آن  طرف به هر حال، مشروط به مقررات آتی درباره عسر و حرج، ملزم به اجرای تعهداتش است.  ماده ۲-۲-۶: هنگامی عسر و حرج پیش می آید که بروز حوادثی، تعادل قرارداد را بطور اساسی بر هم می زند یا هزینه اجرای تعهد در مورد یک طرف افزایش می یابد یا ارزش دریافتی از اجرای تعهد  برای یک طرف کاهش م ییابد؛ و الف) بروز حوادث یا مطلع شدن طرف زیاندیده از وقوع آنها، پس از انعقاد قرارداد صورت می گیرد؛ ب) در زمان  انعقاد قرارداد، بطور متعارف طرف زیاندیده نمی توانسته است این وقایع را مد نظر قرار دهد؛  ج) وقایع مزبور، خارج از کنترل طرف زیاندیده است؛ و  د) طرف زیاندیده، مسؤولیت احتمالِ خطرِ ناشی از وقایع را بر عهده نگرفته است.   ماده ۳-۲-۶: ۱) در مورد عسر و حرج، طرف زیاندیده حق دارد درخواست مذاکره مج دد کند . این درخواست باید بدون تأخیر غیرموجه انجام شود و بیانگر دلایلی باشد که درخواست بر آن دلایل مبتنی  است.  ۲) درخواست مذاکره مجدد، به خودی خود، حق خودداری از اجرای تعهدات را به طرف زیاندیده نم یدهد.  ۳) در صورت عدم دستیابی به توافق در مدتی متعارف، هریک از طرفین می تواند به دادگاه متوسل شود.  ۴) اگر دادگاه عسر و حرج را تأیید کند، در صورت متعارف و معقول بودن،  الف) در تاریخی مشخص و بر مبنای شروطی که تثبیت میشود، به قرارداد خاتمه می دهد؛ یا  ب) با توجه به برقراری مجدد تعادل و موازنه در قرارداد، قرارداد را تعدیل می کند.

[۳۵]  اخلاقی و امام، ۱۳۹۳، ص ۲۰۷٫

مفهوم مسئولیت کیفری

در ترمینولوژی حقوق مسئولیت کیفری اینگونه تعریف شده است:

«مسئولیت کیفری، مسئولیت مرتکب جرمی از جرایم مصرح در قانون را گویند و شخص مسئول به یکی از مجازات های مقرر در قانون خواهد رسید. متضرر از جرم، اجتماع است، برخلاف مسئولیت مدنی که متضرر از عمل مسئول، افراد می باشند…»[۱]

اما این تعریف همه جانبه و جامع به نظر نمی رسد و به درستی بیان گر معنای اصطلاحی مسئولیت کیفری نیست چرا که تمامی جوانب و عناصر تشکیل دهنده ی آن را شامل نشده است. البته این گونه تعریف کردن مسئولیت کیفری در دیگر کتب حقوقی نیز مشاهده می شود بی آن که هیچ یک به تعریف جامع و دقیقی از آن بپردازند. یکی از بهترین تعاریف موجود که تقریبا به تمام جوانب مسئولیت کیفری پرداخته، تعریفی است که توسط آقای نوربها ارائه شده است:

«مسئولیت کیفری؛ یعنی توانایی (قابلیت) انتساب فعل یا ترک فعل قابل مجازات یا اقدامات تأمینی به کسانی که توان تحمل بار مجازات یا اقدامات تامینی را داشته باشند»[۲]

و همین طور تعریف دکتر آقایی نیا :

« مسئولیت جزایی عبارتست از تکلیف شخص در پاسخگویی نتیجه ی عمل مجرمانه ی خود.»[۳]

فقهای اسلامی نیز اصولاً موضوع مسئولیت کیفری را به عنوان موضوعی مستقل و به گونه ای که در حقوق مطرح می شود مورد بحث و بررسی قرار نداده بلکه با گذر کردن از آن و بر طبق شیوه ای که تا کنون در فقه معمول بوده است مباحث جزایی را در سه بخش حدود، قصاص و دیات مطرح نموده اند، اما با این همه این امر به معنای فقدان معنا و مفهوم فقهی این اصطلاح نیست؛ زیرا هر چند ظواهر امر نشان گر عدم ارائه تعریف مشخصی از نویسندگان فقهی است تدقیق و تعمق در منابع فقهی و آثار و تالیفات فقهی موید آن است که وصول به چنین نتیجه ای امکان پذیر خواهد بود. به عبارت دیگر با نگرش دقیق و نظام مندانه به فقه و منطق فقهی و اصولی می توان به تمامی تعاریف حقوقی دست یافت و با توجه به عناصر و آثار موضوع به تعریف آن پرداخت. بر همین مبنا یکی از پژوهشگران فقهی معاصر به اقدامی بدیع دست زده است و به تعریف فقهی مسئولیت کیفری پرداخته است:

«معنای مسئولیت کیفری در شرع اسلام آن است که انسان نتایج آن دسته از اعمال ممنوعه ای را که با اختیار و آگاهی از محتوا و نتایجشان ارتکاب نموده تحمل کند. بنابراین، چنان چه کسی فاقد اراده است مثل مکرَه یا شخصی که در حال اغما مرتکب عمل ممنوع (حرام) شده باشد، از نظر کیفری مسئول نخواهد بود و کسی که در جریان عمل منع شده اراده داشته، ولی به ماهیت آن فعل آگاهی نداشته باشد مثل طفل و مجنون نیز از نظر کیفری مسئول قلمداد نخواهد شد.» [۴]

پس مسئولیت کیفری در شریعت - که قانون مجازات اسلامی ما ملهم از آن است- مبتنی برسه رکن است: اول آن که انسان عمل ممنوعه ای را به انجام رسانیده باشد، دوم آن که عمل مرتکب توأم با اختیار باشد و سوم آن که فاعل از ماهیت عمل ارتکابی خویش آگاهی داشته باشد. وقتی این سه رکن جمع شوند، مسئولیت جزایی نیز پدید می آید و تا هنگامی که یکی از آن ها مفقود باشد مسئولیت کیفری نیز وجود نخواهد داشت.

البته این توضیح هر چند که کامل به نظر می رسد اما برای تحقق مسئولیت کیفری، اجتماع عناصر و شرایط دیگری نیز لازم است که آقای عبدالقادر عودت به آن ها نپرداخته است، از قبیل موارد معاذیر قانونی و عوامل موجهه ی جرم و علل رافع مسئولیت کیفری.

هر چند که موضوع تحقیق به آن دسته از جرائمی که مسئولیت کیفری آن ها در این دنیا بار می شود اختصاص دارد اما با نگاهی به آیات قرآن و روایات و در نظر گرفتن موارد عام و خاص، مطلق و مقید و مجمل و مبین به نظر می رسد اجتماع شرایط و عناصر یاد شده حتی در روز قیامت نیز برای انتساب جرم به شخص و استحقاق عقوبت ضروری است. مواردی از کاربرد استعمال ماده سوال و مسئولیت در قرآن، نشان دهنده­ی همین مطلب است. همانند:

*« وَقِفُوهُمْ إِنَّهُم مَّسْئُولُونَ » ،

«آن ها را توقیف و بازداشت نمایید، همانا که ایشان مسئول هستند.»[۵]

*« فَوَرَبِّکَ لَنَسْأَلَنَّهُمْ أَجْمَعِیْنَ* عَمَّا کَانُوا یَعْمَلُونَ » ،

*«سوگند به پروردگارت که حتما همگی ایشان را نسبت به آن چه که انجام داده اند مورد بازخواست و مواخذه قرار می دهیم.»[۶]

در این موارد از آن جهت که حجت بر بنده تمام شده است و عذری وجود ندارد و از طرف دیگر مجموع  شرایط لازم برای انتساب فعل مجرمانه به ایشان فراهم است. ایشان مسئول و مجرم هستند.  و به نظر می رسد که واژگان مسئول و سوال در این آیات به معنای عقوبت و مواخذه است، نه پرسش از امر مجهول.

بنابر آن چه که بیان شد این گونه مسئولیت کیفری در معنای قرآنی آن  تعریف می کنیم:

«مسئولیت کیفری؛ الزام فرد به پاسخ گویی در قبال عمل مجرمانه ی خویش و تحمل مجازات قانونی آن عمل مجرمانه که مرتکب شده است می باشد.»

براساس این تعریف، مسئولیت کیفری از عناصر تشکیل دهنده جرم نبوده، بلکه از آثار و پیامدهای آن محسوب می گردد و به همراه «مجرمیت» و «قابلیت اسناد» در پی آن می آید. لذا ابتدا باید عمل مجرمانه ای وجود داشته باشد که قابل انتساب به فرد باشد و سپس مسئولیت کیفری بر او بار می شود.

 

 

 

خلاصه و نتیجه بحث

انسان به عنوان موجودی که در بستر اجتماع زندگی می کند ، در کنار بهره مندی از مجموعه ای از حقوق و امتیازات ، متقابلا تکالیفی نیز بر عهده دارد. طبع انسانی ، مدنی است و حق زیستن در کنار دیگر شهروندان را در اجتماع داراست ، اما در مقابل ، افراد ، مکلف به محترم و معتبر دانستن قواعد و قوانین اجتماعی اند تا نیازهای ایشان بر آورده شود و شادکامی و بهروزی که اصل مقصود و غایت مطلوب است ، حاصل نمی گردد. این گونه است که ساختارهای قانونگذاری و ترتیبات اخلاقی ، شکل می پذیرد .

مسئولیت افراد در قبال اعمال خود ، در تمامی نظامهای قانونگذاری نوین به طور مسلم پذیرفته شده است و اساسا ، قانون تنظیم کننده چارچوب مسئولیت و مبین احکام آن است .

مسئولیت قانونی و لزوم پاسخگویی در قبال افعال و اقوال و نیز تبعات ناشی از آنها از مقتضیات حیات انسانی است ، پس انسان در هر کجا که قرار داشته باشد با مسئولیت روبروست، خواه این مسئولیت در قبال خود باشد، یا در قبال دیگران و یا در برابر خداوند متعال و این موضوع به آن معناست که انسان ، در هر حال ، مسئول است .

در حقوق جزا ، لازمه اعمال مجازات نسبت به مجرمین وجود «مسئولیت  کیفری » است . بدیهی است اگر فردی فاقد مسئولیت  کیفری باشد، به هیچ وجه نمی توان نسبت به او مجازاتی را اعمال نمود .

 

بر اساس اصل قانونی بودن حقوق جزا که از اصول مقبول در نظامهای مختلف خقوقی است ، اعمال و رفتار افراد هر اندازه زننده و غیراخلاقی و مضر به حال فرد یا اجتماع باشد تا زمانی که قانونگذار  این اعمال را جرم نشناخته  و برای آن قانونا مجازاتی تعیین نکرده باشد ، عمل جرم نبوده و مرتکب از دید حقوق جزای اسلامی مسئول  عمل خود شناخته نخواهد شد . به همین دلیل است که مقنن در ماده ۲ قانون مجازات اسلامی ، جرم را چنین تعریف نموده است . هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد ، جرم محسوب می شود.

مرتکب جرم باید دارای شرایط و خصوصیاتی باشد تا بتوان وی را مسئول شناخت و عمل مجرمانه را باو نسبت داد.

بنابراین زمانی می توان مرتکب را مسئول عمل مجرمانه قلمداد نمود که میان فعل مجرمانه و مجرم یک رابطه علت و معلولی وجود داشته باشد.

 

[۲] - نوربها، رضا، تقریرات درس حقوق کیفری عمومی (دوره کارشناسی ارشد)، دانشکده حقوق شهید بهشتی، تهران، ۱۳۷۶ ص ۱۰٫

[۳] -آقایی نیا، حسین، ۱۳۵۴، پایان نامه کارشناسی ارشد مسئولیت جزایی در حقوق ایران و مقایسه  قانون ۱۳۵۲ و۱۳۰۲، ص ۸٫

[۴] - دلفانی، علی اشرف، منبع پیشین، ص ۳۸، نقل از عبدالقادر عوده، ۱۴۰۵ق، التشریع الجنایی الاسلامی، موسسه الرساله، بیروت، ج۱، ص۳۹۲٫

مبحث اول-  جرایم علیه اموال

شاید بتوان گفت صفت ممیزه بزهکاری اطفال، ارتکاب جرایم علیه اموال باشد. البته همان‌طوری که در دومین کنگره سازمان ملل در لندن اعلام شد، این پدیده یک موضوع محلی یا منطقه‌ای نبوده بلکه در سطح جهان، جرایم علیه اموال مظهر بزهکاری به معنی اعم و در مورد بزهکاران نوجوان و جوان به معنی اخص می‌باشد. .[۱]

نسبت این جرایم با توجه به کل تعداد بزهکاری رقم در حدود ۷۰ الی ۸۰ درصد را تشکیل می‌دهد این نرخ در ایران نیز به حدود ۸۰٪ بالغ می‌گردد. [۲]  لازم به یاد‌آوری است که نسبت ارتکاب جرایم مالی بوسیله اطفال بیشتر از بزرگسالان است. مهم‌ترین نوع جرایم علیه اموال در میان اطفال بزه سرقت می‌باشد. سایر جرایم مانند کلاهبرداری، خیانت در امانت یا صدور چک بلامحل، یا دیده نشده و یا بندرت مشاهده می‌گردد. زیرا شرایط جسمی و اجتماعی اطفال موجبات ارتکاب اینگونه جرایم را فراهم نمی‌آورد؛ البته غیر از سرقت جرایمی مثل تخریب اموال خصوصی یا دولتی مانند شکستن شیشه اتومبیل، منازل، خراب کردن صندلی پارک‌ها، اتوبوس‌ها در حد چشمگیری توسط اطفال ارتکاب می‌شود که عمدتاً به منظور ارضاء روحی و گرفتن انتقام از یک دشمن معین یا فرضی اتفاق می‌افتد و کمتر انگیزه مالی برای آن‌ ها می‌توان تصور نمود. [۳]

از میان سرقت‌ها، سرقت اتومبیل و وسایل یدکی آنان در درجه اول اهمیت و سرقت از منازل، جیب بری و مغازه‌های بزرگ در ردیف بعد قرار دارند. [۴]

هرچند بزه سرقت شاخصه‌ی جرایم اطفال تلقی می‌شود ولی بدرستی بایستی تخریب و اتلاف اموال عمومی و خصوصی توسط آنان را وجه ممیزه بزهکاری اطفال و بزرگسال نامید. خرابکاری و ایجاد خسارت در اموال مردم مانند پنچر کردن اتومبیل، شکستن شیشه‌ و ورود خسارت به بدنه و رنگ‌ آن، شکستن شیشه منازل، خرابکاری در وسایل راهنمایی و رانندگی، شکستن آینه جاده‌ها، کندن علایم هدایت وسایل نقلیه، پاره کردن روکش صندلی‌های وسایل نقلیه عمومی، سینماها، تخریب تلفن‌های عمومی و خرابکاری در سایر وسایل مورد استفاده عموم در جاده‌ها و پارک‌ها و … از مصادیق اینگونه جرائم هستنند که بالغ بر میلیاردها ریال خسارت مادی به جامعه وارد می‌کند. این قبیل از جرائم در قانون فدرال نیز ذکر شده است و از این جهت جز تفاوت اندکی در نامگذاری جرائم تفاوتی دیده نمی شود. بعنوان مثال عنوان ۱۰۳ بخش جرائم کیفری قانون فدرال به جرم سرقت و دزدی پرداخته است که مشابه این جرم در فصل هفتم قانون مجازات ۱۳۹۲ وجود دارد. در واقع راجع به جرائم علیه اموال تمامی قانون انگاری های ممکنه صورت گرفته است.

مبحث دوم- جرایم علیه اشخاص

هرچند از جنبه آماری  جرایم خشونت آمیز و صدمات جسمی و جانی بعد از جرایم علیه اموال قرار دارند، لیکن دقت و توجه علمی به کنش‌ها و واکنش‌های نوجوانان و جوانان، ما را به این واقعیت می رساند که اولاً هر نوع بزهکاری از ناحیه آنان مبین اشکال متفاوتی از خشونت تلقی می‌شود و ثانیاً رفتار‌های پرخاشگرانه و تهاجمی اطفال که در قالب‌های خشونت لفظی و جسمی متظاهر می‌گردد، نه تنها کمتر از جرایم علیه اموال نمی‌باشد بلکه با عنایت به طبیعت انسان که قانون گریز بوده و می‌بایستی در طول یک دوره نسبتاً چندین ساله از زمان تولد تا سن پذیرش مسئولیت اجتماعی و قانونی تحت آموزش‌های خانوادگی، اجتماعی، فرهنگی قانون‌پذیر گردد؛ و در این دوران از بدیهی‌ترین ابزار موجود بویژه در طفولیت و مقطع بلوغ برای ابراز وجود و بیان ویژگی شخصیتی استفاده می‌کند، خشونت و برخوردهای فیزیکی و حجم بسیار بالایی از فعالیت مجرمانه اطفال را دربر می‌گیرد. به بیان دیگر در این سن و سال چون افراد پرخاشجو، خشن و زود رنج می‌شوند ارتکاب چنین جرایمی در این دوران به اوج می‌رسد. [۵]

صرفنظر از سایر جنبه‌های رفتار خشونت آمیز اطفال، قتل و ضرب و جرح دو بزه شاخص در این گروهند. در سال‌های اخیر وقوع این جرایم بویژه با انگیزه‌های غیر متداول و غیر معمول در نزد اطفال مانند انگیزه مالی و عاطفی، هر صاحب اندیشه‌ای را به تأمل وا داشته و زنگ خطر را بصدا در آورده است. این در حالی است که قتل و ضرب و جرح عمدتاً برای دفاع از جان و مال و یا انتقام جویی و در وضعیت خاص عصبی و خشم و بصورت اتفاقی توسط اطفال انجام می‌شود. تحقیقات نشان می‌دهد که قریب ۱۵ درصد بزهکاری اطفال شامل جرایم جسمی است. این در حالی است که بخش مهمی از اینگونه جرائم در آمارها لحاظ نمی‌شوند. قابل ذکر است که نقش دختران در ارتکاب این جرایم نسبت به پسران ناچیز ولی رو به افزایش است. [۶]

مبحث سوم- جرایم مربوط علیه عفت واخلاق عمومی

مفاهیم عفت و اخلاق به تبعیت از فرهنگ و ارزش‌های حاکم در جامعه شکل می‌پذیرد. این ارزش‌ها حسب زمان و مکان متغیر بوده و دایم‌ در حال تغییر هستند. احترام و پایبندی به معیارهای اخلاقی توسط آحاد جامعه با لحاظ سن، جنس، طبقات اقتصادی، فرهنگی، محیط شهری و روستایی نیز تفاوت دارد. و نوجوانان با توجه با محیط خانوادگی و تربیتی خود به تدریج با ارزش‌های جامعه آشنا و ضمن عادت کردن به آن‌ ها احترام می گذارند. روح سرکش و نظم گریز اطفال بویژه در دوران بحران بلوغ، انطباق وی را با الگوهای ارزشی جامعه چندان آسان نمی‌سازد. این امر بویژه در مواردی مانند کشش‌های جنسی، ابتدا برای ارضا، حس کنجکاوی و سپس در جهت فرونشاندن شعله‌های سرکش میل جنسی و غریزی عموماً از چارچوب مورد احترام جامعه قومی پا را فراتر می گذارند و اگر با تربیت و آموزش مناسب این میل کنترل نشود و یا جهت درست پیدا نکند، در نهایت زمینه تأمین قانونی و مشروع آن فراهم نگردد چون آتشفشانی فوران می‌کند و هچ مانع و رادعی را تحمل نخواهد کرد.

جرایم علیه ارزش‌ها اخلاقی به نسبت الگوهای حاکم متفاوت و دارای اعتبار نسبی هستند. اعمالی مانند روابط آزاد بین زن و مردان، سقط جنین، پوشش ظاهری، هم جنس بازی و غیره امروزه در برخی ممالک نه تنها مجرمانه نیست بلکه به مثابه تجلی آزادی‌ها فردی تلقی می‌شود، در حالیکه در جوامع دیگر حائز عناوین جزایی و بعضاً دارای شدیدترین مجازات‌هاست.

هرچند به علت پایبندی مردم کشور ما رفتارهای فوق به نسبت جوامع غربی چندان گسترش نیافته و حداقل از حالت ضدارزشی به ارزشی تبدیل نشده است، ولی باید اذعان نمود که در سال‌های اخیر بدلیل مشکلات اقتصادی، عدم امکان ازدواج و دلایل روانی ناشی از جنگ و شیوع فرهنگ غربی و غیره در میان جوانان شیوع فراوان یافته و قباحت اخلاقی آنان کمرنگ شده است. در ضمن لازم به ذکر است که اطفال در عین حال که می‌توانند مرتکب این جرایم باشند خود قربانیان اصلی آن نیز تلقی می‌گردند. از مهم‌ترین جرایم ارتکابی اطفال می‌توان به روسپیگری، هم‌جنس بازی، رابطه نامشروع اشاره نمود. که هرچند تفاوت هایی در زمینه های فرهنگی بین مردم ایران و ایالات متحده وجود دارد اما جرم انگاری های صورت گرفته در این زمینه دارای تشابه بسیاری است. بعنوان مثال در عنوان A: 110 قانون فدرال روسپیگری و سوءاستفاده جنسی و همچنین مزاحمت تلفنی در عنوان A: 119 مورد جرم انگاری واقع شده است.

 

خلاصه و نتیجه بحث

والدین باید بیشترین تأثیر را در جامعه پذیری کودک داشته باشند، اما با وجود جوامع صنعتی پیچیده که نیروی کار حرفه ای تری را می طلبد، همواره نمی توان به والدین برای انجام آنچه مورد نیاز است، اعتماد کرد. اینکه از والدین درخواست می شود، نسبت به تحصیل فرزندانشان در مدارس دولتی یا تحت نظارت دولت اطمینان حاصل کنند؛ زیرا در غیر این صورت، با ضمانت اجراها مواجه می شوند، از آن حکایت دارد که سازوکار اصلی جامعه این است که کودکان در دوران رشد، ارزشهای مناسب و ویژگیهای رفتاری لازم را فراگیرند. تنش موجود میان آزادی والدین در پرورش فرزند بر مبنای ارزشهای مطلوب خود و نیازمندی کشور به جمعیتی دارای ارزشهای مشترک، موجب بروز اختلافاتی در زمینه کنترل دولت بر مدارس شده است. ولی در عین حال، این امر بر نحوه نگرش به مسئولیت والدین در مورد بزهکاری کودکان نیز تأثیر داشته است.

گسترش دادگاههای اطفال و برخوردهای ویژه با بزهکاران نوجوان از زمان تأسیس اوّلین زندان خاصّ اطفال در) در ۱۸۳۸ م. و پیدایش اوّلین مراکز بازپروری و مدارس صنعتی که در اصل در ارتباط با مراکز خیریه بودند تا اقدامات کیفری، مانند حبس خانگی، حضور در مراکز آموزشی پرورشی و اقدامات میانجیگرانه دیگر که امروزه به کار می رود، به عنوان ظهور یک فرایند رفاه محورِ کودک مطرح شده است(۳۵) که به موجب آن، اطفال به عنوان کسانی در نظر گرفته می شوند که به امکاناتی جدا از بزرگسالان به منظور برآورده ساختن نیاز به آموزش و پرورش که آنها را از ارتکاب جرم دور کند نیازمند هستند. نگرانی در خصوص اصلاح و تربیتِ(۳۶) کودکان در پایان سده نوزدهم و ابتدای سده بیستم، تبدیل به یک رویکرد درمانی شد که به موجب آن، مجرمیت بزهکاران باید با هر وسیله ممکن، اعم از آموزش، اقدامات روانشناختی و امثال آن درمان شود.

فرض اصلی پیشنهادات بازپروری از سال ۱۹۲۰ م. به بعد، این بوده است که رفتار مجرمانه، نشانه نوعی گسیختگی یا اهمال والدین در تربیت اطفال است، همان گونه که بدرفتاری یا غفلت آنها ممکن است سبب این رفتار مجرمانه شود؛ بنابراین، کودک قربانی این اهمال بوده و به مراقبت، آموزش یا درمان نیازمند است تا این اشتباهات جبران شود. در واقع تفاوتی میان کودک محروم و کودک بزهکار وجود ندارد یا این تفاوت بسیار ناچیز است. برای مثال، نظر «کمیته مولونی» را که در سال ۱۹۲۷ م. برای نخستین بار دادگاههای اطفال در کشور انگلستان را مورد مطالعه قرار داد، یادآوری می کنیم:

قائل شدن تفاوت بین اینکه آیا کودک به علّت ولگردی یا از کنترل خارج بودن یا به علّت ارتکاب جرم به دادگاه آورده شده است، اغلب امری کاملاً اتفاقی است. غفلت و اهمال منجر به بزهکاری می شود و بزهکاری غالبا نتیجه مستقیم اهمال است.

در هر صورت، این نظر با اعتقاد مستمر به ارزش مجازات چه به عنوان یک عمل ذاتا تربیتی و چه به عنوان یک عمل بازدارنده یا عمل سزادهنده در تضاد است. تنش و تضاد میان این دو دیدگاه منجر به فراز و نشیب دائمی در نگرش به اطفال بزهکار شده است. سیستم عدالت کیفری باید تا چه حد در زمینه نجات طفل بزهکار از حیات مجرمانه، با اقدامات غیر قضایی، مراقبت و آموزش پیش برود و تا چه حد باید از نظام کیفری که توجه اش به موضوع مسئولیت در برابر اَعمال خطاکارانه و اِعمال مجازات متناسب با جرم بزهکار معطوف است، استفاده کند؟ سیستم دادگاههای اطفال تا مدتها بیانگر ائتلاف و نیز تضاد میان مفاهیم رفاه کودک و رعایت تشریفات در فرایند دادرسی بوده است.

 

 

[۱] - نجفی توانا، علی، نابهنجاری و بزهکاری اطفال و نوجوانان، انتشارات آموزش و سنجش،  تهران، ۱۳۸۸، ص ۳۵

[۴] - نجفی توانا، همان، ص ۳۹

فصل سوم- مسئولیت کیفری اطفال در نظام فدرال

در این فصل قبل از آنکه به موضوع اصلی بپردازیم بعنوان پیش درآمد مبحثی را به آشنایی با نظام حقوقی آمریکا می پردازیم تا نقش قانون فدرال در آن نظام حقوقی آشکار شود. سپس با مروری کلی بر تمامی قواعدی که منعکس کننده حقوق کیفری اطفال هستند وارد موضوع اصلی می شویم.

 

مبحث اول- آشنایی با نظام حقوقی آمریکا و قانون فدرال

حقوق ایالات متحده آمریکا در خانواده نظام حقوقی کامن لا قرار می‌گیرد که ریشه در تاریخ تسلط انگلیسی‌ها و نظام حقوقی آنان برمستعمرات سیزده گانه دارد. این مستعمره‌ها در قرن شانزدهم و هفدهم بر مبنای اصول سیاسی و حقوقی حاکم بر بریتانیا تأسیس شدند و حتی پس از کسب استقلال نیز به پیروی از نظام حقوقی کامن لا ادامه دادند. مبنای اصلی نظام حقوقی کامن لا برآراء قضایی استوار است و قضات با آراء و احکام خود، رویه قضایی را شکل می‌دهند. در حقیقت، رویه قضایی و یا قواعد حقوقی هنگامی جزو نظام حقوقی آمریکا قلمداد می‌شوند که دادگاه ها آنها را تفسیر واجرا کنند و اگر سابقه‌ای وجود نداشته باشد، قضات باید خود از ادله حقوقی، احکام مورد نظر را استخراج نمایند.

علیرغم اشتراکات فراوان نظام کامن لا انگلستان با نظام کامن لا ایالات متحده، آنچه که نظام حقوقی آمریکا را منحصر به فرد کرده‌است، تفکیک بین حقوق دولت فدرال و حقوق دولت‌های ایالتی ست که موجب شده عملاً دو سازمان قضایی موازی در ایالات متحده بوجود بیاید. برمبنای این تفکیک، اختیارات و صلاحیت‌های قضات فدرال و ایالت‌ها نیز از یکدیگر جدا می‌شود. هر ایالت یک نوع سیستم حقوقی جداگانه با سلسله مراتب حقوقی خاص خود دارد. به همین دلیل نمی‌توان یک سیستم واحد حقوقی با ساختار و تشکیلات و منسجم و یگانه در ایالات متحده شناسایی کرد. برای درک واقعی نظام حقوقی آمریکا باید به سیستم حقوقی تک تک ایالت‌ها درکنار نظام حقوقی فدرال توجه داشت.

با تصویب قانون دادرسی Judiciary Act در سال ۱۷۸۹ تلاش شد یک قانون کامن لا واحد به عنوان کامن لا فدرال تدوین شود. بر اساس قانون دادرسی، تنها در زمانی که قانون کامن لا فدرال وجود داشته باشد، قضات باید به آن استناد نمایند، در غیر این صورت، قوانین فدرال لازم الاجرا نخواهند بود. علیرغم این تلاش، هنوز صلاحیت قوانین ایالتی بر قوانین فدرال ارجحیت دارد و چند گانگی حقوقی در ایالات متحده از بین نرفته‌است. در حال حاضر در اجرای بسیاری از قوانین مدنی و کیفری میان ایالت‌ها تفاوت وجود دارد. در ایالتی ممکن است مجازات اعدام قانونی باشد و درایالت دیگر ممنوع و یا حتی قوانین رانندگی، ازدواج، ارث و مالیات با یکدیگر تفاوت دارند. این تفاوت‌ها در حقوق شهروندی میان ایالت‌ها خود را بیشترنشان می‌دهد چرا که کامن لا فدرال بیشتر جنبه عام و عمومی دارد اما قوانین مدنی و آئین دادرسی و مجازات‌ها در ایالت‌ها بر اساس شرایط فرهنگی و ریشه‌های تاریخی آن ایالت‌ها متفاوت است.

با توجه به تنوع حقوقی و قوانین درایالات متحده، وجود یک دیوان عالی فدرال ایالات متحده آمریکا به منظور هماهنگی حقوقی ضرورت پیدا کرده‌است. این نهاد وظیفه دارد علاوه بر صدور احکام نهایی که از دادگاه‌های تجدید نظر صادر می‌شوند، در نظام کامن لا فدرال وحدت نظر بوجود آورد و به شکایاتی رسیدگی نماید که برمبنای قوانین ایالت‌های مختلف مطرح شده‌اند.

سازمان قضایی ایالات متحده آمریکا از یکسو شامل دادگاه‌های فدرال و از سوی دیگر دربرگیرنده دادگاه‌های ایالتی است. بر خلاف دیگر کشورهای فدرال در جهان، دادگاه‌های فدرال آمریکا ضرورتاً در راس سلسله مراتب دادگاه‌ها قرار نمی‌گیرند بلکه این دادگاه‌ها تنها در تعدادی از موارد می‌توانند و به درخواست دعوی، به اختلافات آنان در مرحله بدوی رسیدگی کنند.

در سطح ایالت‌ها، هرایالت دارای سازمان قضایی خاص خود است و نمی‌توان یک سلسله مراتب واحد برای آنان ترسیم کرد. اما به طور معمول یک سلسله مراتب ۳ درجه‌ای وجود دارد که شامل دادگاه‌های بدوی (دادگاه‌های ناحیه در ایالات متحده آمریکا)، دادگاه‌های استیناف در ایالات متحده آمریکا Court of Appeals و یک دیوان عالی ایالتی است. دادگاه استیفاف وظیفه رسیدگی به شکایات و درخواست تجدید نظر به احکام دادگاه‌های بدوی را دارد. در صورت بروز اختلاف میان آراء دادگاه‌های بدوی ودادگاه استیاف، دیوان عالی ایالتی به صدور حکم می‌پردازد. لیکن در تعدادی از ایالت‌ها، دادگاه استیاف وجود ندارد و شکایات از دادگاه‌های بدوی مستقماً به دیوان عالی ایالتی ارجاع داده می‌شود. دادگاه‌های اختصاصی بسیار متنوعی هم در امور مدنی و هم در امور کیفری درایالت‌ها مستقر هستند که اغلب با دیگر ایالت‌ها تفاوت دارند.

سازمان قضایی فدرال بر خلاف سازمان قضایی ایالتی از نظم بیشتری برخودار است. در سطح فدرال دو گروه دادگاه وجود دارد. دادگاه‌های فدرال سنتی و دادگاه‌های فدرال ویژه که به موجب قوانین متعدد فدرال تأسیس شده‌اند.

در راس دادگاه‌های فدرال سنتی، دیوان عالی فدرال قرار دارد. دادگاه‌های استیاف Courts of Appeals و آنگاه دادگاه‌های ناحیه District Courts در سطوح پائین تر قرار می‌گیرد. دادگاه‌های ناحیه در حقیقت نقش دادگاه‌های بدوی را ایفا می‌کنند. احکام دادگاه‌های ناحیه در دادگاه‌های استیفاف قابل تجدید نظر هستند و درصورت بروز اختلاف میان دو دادگاه، دیوان عالی فدرال ایالات متحده آمریکا به صدور حکم مبادرت می‌کند.

درحال حاضر علاوه بر دیوان عالی فدرال، ۱۲ دادگاه استیاف و ۹۱ دادگاه ناحیه در سراسر ایالات متحده مستقر هستند. حداقل یک دادگاه ناحیه در هر ایالت وجود دارد. بخش کلمبیا، مرکز دولت فدرال و همچنین پرتوریکو نیز هر یک دارای دادگاه ناحیه هستند و ۳ سرزمین تحت الحمایه ایالات متحده یعنی ساموا، گوام و جزایر ویرجین نیز دادگاه‌هایی نظیر دادگاههای ناحیه دارند.[۱]

قانون فدرال آمریکا دارای ۵۴ بخش است که به ترتیب به موضوعات زیر می پردازد :

۱-مقررات عمومی، ۲- کنگره ۳- رئیس جمهور ۴- مهر و موم مقر دولت و ایالات ۵- سازمان دولتی و کارمندان ۶- امنیت داخلی ۷- کشاورزی ۸- اتباع خارجی ۹- داوری ۱۰- نیروهای مسلح ۱۱- ورشکستگی ۱۲-بانک و بانکداری ۱۳- سرشماری ۱۴- گارد ساحلی ۱۵-بازرگانی وتجارت ۱۶- حفاظت ۱۷- حق ۱۸-جرائم و دادرسی کیفری ۱۹- عوارض گمرکی ۲۰- آموزش ۲۱-غذا و دارو ۲۲- روابط خارجی و همسایگی ۲۳- بزرگراهها ۲۴- بیمارستان و تیمارستان ۲۵- سرخپوستان ۲۶- قانون درآمد داخلی ۲۷- نوشیدنی های مست کننده ۲۸- قوه قضائیه و رویه قضایی ۲۹-کار ۳۰- زمین مواد معدنی و معدن ۳۱- پول و امور مالی ۳۲- گارد ملی ۳۳- ناوبری ۳۴- آبها ۳۵- اختراعات ۳۶- وطن پرستی و آیین ملی و مراسم ۳۷- پرداخت  کمک هزینه از خدمات مشابه ۳۸- مزایا و خدمات به جانبازان ۳۹- خدمات پستی ۴۰- ساختمان عمومی، مالکیت و آثار ۴۱- قرارداد عمومی ۴۲- بهداشت عمومی و رفاه ۴۳- زمین های عمومی ۴۴- چاپ عمومی و اسناد ۴۵-راه آهن ۴۶-ارتباطات راه دور ۴۸-سرزمین و اموال دیوار ۴۹-حمل و نقل ۵۰-جنگ و دفاع ملی ۵۱-برنامه های فضایی ملی و تجاری ۵۲-رای گیری و انتخابات ۵۳ و ۵۴- خدمات پارک های ملی و برنامه های مرتبط با آن. [۲]

در بخش کیفری[۳] قوانین فدرال با پنج بخش مجزا مواجه هستیم: بخش اول- جرایم؛ بخش دوم- آئین دادرسی کیفری؛ بخش سوم- زندان ها و زندانیان ؛ بخش چهارم- اصلاح نوجوانان ؛ بخش پنجم- مصونیت شاهد.

در بخش اول که متشکل از ۱۲۳ فصل است به تعریف و توضیحاتی پیرامون انواع جرائم می پردازد، جرائمی از جمله:  رشوه، اختلاس[۴]، سرقت[۵]، جاسوسی[۶]، اخاذی و تهدید[۷] و … می پردازد. در جرم «استفاده از افراد زیر سن قانونی در جرائم خشونت آمیز»[۸] از اصطلاحMinor  برای خطاب کودکان استفاده شده است و چنین آمده: «اصطلاح کودک به معنای کسی است که به سن ۱۸ سال نرسیده است.»

در بخش اصول کلی چنین آمده است: « الف) هرکس مرتکب جرمی در ایالات متحده مرتکب شود، یا قصد و سوء نیت آن را داشته باشد، یا بعنوان مشاور، دستور دهنده، حمایت کننده،تسهیل کننده باشد اصل بر این است که مجازات شود.  ب) هرکسی که عمداً بصورت مباشرت یا با کمک کردن به دیگری مرتکب جرم شود اصل بر این است که مجازات شود.»

همچنین در  این بخش فصلی به حمایت از کودکان[۹] نیز پرداخته شده است که بیشتر ناظر به شیوه دادرسی کودکانی است که مرتکب جرم شده اند اما هیچ توضیحی راجع به سن مسئولیت کیفری یا صحبتی از حدود مسئولیت کودک نمی شود.

در عنوان «قوانین و مقررات مصوبه ایالات متحده برای مناطق در حوزه قضایی فدرال»[۱۰] چنین آمده است: «هرکس در داخل سرزمین، مرز هوایی یا دریایی یا در هریک از مکان های موجود در آمریکا مرتکب جرم شود یا در آن دستگیر شود باید مطابق با جرم موضوع مشابه مجازات شود.»

در بند دوم عنوان فوق برای آدم ربایی با وسیله نقلیه شرط کودک بودن موجب تشدید مجازات مرتکب از ۵ سال به ۱۰ سال می شود. و در بند سوم به صراحت بیان می دارد که منظور از کودک شخص زیر ۱۸ سال می باشد.

اما در خصوص دفاع صادقانه[۱۱] چنین آمده است: «دفاعی مثبت و صادقانه  است که مرتکب در زمان ارتکاب عمل مجرمانه دچار بیماری روانی شدید یا نقصی باشد که قادر به درک ماهیت و کیفیت زشتی عمل ارتکابی خود نباشد. بار اثبات چنین موضوعی بر عهده متهم است.»

در بخش دوم – آئین دادرسی کیفری اصطلاح جرم به معنای هرگونه جرم و جنایت و نقض هر قانون مصوب و آزمایشی مقرر شده توسط کنگره می باشد. (به غیر از تخلف از دستورالعمل های مقرر شده توسط دادگاه های نظامی، دادگاه های شهری و یا دیگر دادگاه ها.)[۱۲]

در بخش سوم ، فصل مقررات عمومی برنامه توان بخشی چنین تعریف شده است: “برنامه توانبخشی” شامل:

«(A) آموزشی اساسی است که به فرد کمک می کند تا به درک درستی از جامعه دست یابد و قباحت جرم ارتکابی را بشناسد.

(B) آموزش حرفه ای شامل کمک به فرد برای مشارکت در فعالیت های اجتماعی و بازگشت به اجتماع است.

© برنامه های درمانی برای مجرمین مواد مخدر، الکل و جرائم جنسی شامل برنامه هایی است که باعث می شود فرد بر وابستگی اش به این موارد غلبه یابد.

(D) ورزش های فیزیکی و برنامه های تفریحی سازمان؛

(۲) “مرکز مناسب” به معنای یک مرکز مناسب است که با توجه به ماهیت جرم و ویژگی های متهم به مراقبت یا درمان می پردازد.»

در بخش چهارم که بسیار مرتبط با موضوع تحقیق می باشد با دو فصل روبرو هستیم: مقررات عمومی، بزهکاری نوجوانان. هدف این فصل رسیدگی به جرائم مجرمینی است که هنوز به سن هجده سال نرسیده اند و همچنین طریقه دادرسی افرادی است که در سنین ۱۸ تا ۲۱ سال قرار دارند. منظور از «بزهکاری نوجوانان» تخلف از قانون ایالات متعهده توسط فردی که قبل از رسیدن به ۱۸ سال است صورت می گیرد که در صورت ارتکاب همین عمل توسط افراد بالای ۱۸ سال عمل جرم یا جنایت تلقی می شود.[۱۳]

حداکثر مدت حبسی که یک نوجوان بزهکار بخاطر جرم ارتکابی مندرج در قوانین فدرال متحمل می شود از شش ماه تجاوز نمی کند.[۱۴] و این جرم باید مطابق دادگاه صالح به اثبات برسد. اگر نوجوان متهم به بزهکاری دستگیر نشده باشد هر گونه دادرسی علیه او باید در یک دادگاه منطقه مناسب از ایالات متحده صورت می گیرد. بدین منظور دادگاه ممکن است در هر زمان و در هر منطقه تشکیل یابد و یا به تأئید دادستان در جای مناسب دیگر دادگاه رسیدگی برگزار شود.

به بزهکاری کودک هیچ گاه بر اساس دادرسی بزرگسالان رسیدگی نمی شود و قبل از شروع رسیدگی در یک جلسه تمامی سوابق کیفری او توط منشی دادگاه بررسی می شود و اگر سابقه ای از او ثبت نشده باشد و یا شده باشد در پرونده او حتما قید می گردد.

مدارک و شواهد در انتساب جرم به کودک بایستی با توجه به سن، زمینه های اجتماعی کودکان، ماهیت جرم ارتکابی، میزان دخالت کودک در ارتکاب جرم، سابقه کیفری او بر اساس آنچه که به عدالت نزدیک تر است در نظر گرفته شود. در نظر گرفتن ماهیت جرم از اهمیت بالایی برخوردار است زیرا که دادگاه باید با توجه به شرکت در فعالین جنایی، میزان نقش او در بزهکاری و اینکه آیا از نظر ذهنی او خودش می توانسته این جرم را به تنهایی مرتکب شود می تواند در تشخیص حالت خطرناک او و یا سابقه کیفری اش مؤثر واقع شود.

حق آگاهی از پرونده کیفری و جریان دادرسی برای کودک، والدین او ، قیم و یا وکیل او محفوظ است. و نوجوانان حق دسترسی به کودک می تواند هر مرحله از دادرسی را به وکیل خود واگذار کند.

ممکن است که کودک اقدام به اقرار مصلحتی به ارتکاب جرم بنماید که در اینجا دادستان مکلف است این ادعا را بررسی کند و در صورت اثبات مصلحتی بودن اقرار این دلیل برای ارتکاب جرم را باید نادیده بگیرد.

هیچ گاه اظهارات یک کودک در طول جلسه دادرسی یا قبل از آن نمی تواند به تنهایی ملاک صدور رای قرار گیرد.

هر نوجوانی که مطابق این مقررات مرتکب بزهکاری شده است سابقه قضایی او باید در بخش ثبت سوابق انگاشته شود.

هرگاه فرد زیر ۲۱ سال به اتهام جرمی که مستوجب مجازات است در هر دادگاه ایالت متحده و یا کلمبیا بازداشت شده باشد، جرم او پس از بررسی بوسیله وزیر دادگستری می تواند او را در ایالتی که متعلق به آنجا می باشد مورد بررسی واقع شود. تمام هزینه های جابجایی  حمل و نقل فرد از ایالتی به ایالت دیگر بر عهده خود متهم و افرادی است که او را تحت تکفل قرار داده باشند می باشد.[۱۵]

اصطلاح «دولت» که در این بخش استفاده شده است شامل هر منطق، قلمرو، کانال آب و یا محدوده ای است که تحت سلطه ایالات متحده می باشد.[۱۶]

قاضی دادگاه باید قبل از شروع به رسیدگی اطمینان حاصل کند که نوجوان بزهکار، خانواده و یا قیم اواز نظر مالی می تواند برای کودک وکیل بگیرد و اگر چنین چیز برای آنها امکان نداشت می تواند برای کودک بزهکار تحت شرایط ویژه وکیل معرفی کند.[۱۷]

از مرور و بررسی بخش کیفری قانون فدرال می توان چنین نتیجه گرفت که ارتکاب هر آنچه که در قوانین کامن لاو یا قوانین ایالتی جرم انگاشته شود توسط فرد بالای ۱۸ سال صورت گیرد جرم تلقی می شود ولی شیوه دادرسی و محاکمه او با سایر محکومان متفاوت است. بنابراین قانون فدرال راجع به ارتکاب جرم توسط افراد زیر ۱۸ سال رویه مشخصی را ارائه نداده است وآن را به قوانین ایالتی واگذار کرده است.

بنابراین باید به قوانین ایالتی رجوع کرد:

مبحث دوم- طبقه بندی اطفال در حقوق کامن لاو آمریکا

در حقوق کامن لاو صغر سن در کنار برخی از عوامل دیگر تحت عنوان دفاعیات عام  مورد بحث قرار می گیرند. دلیل این که این دفاعیات را «عام» می نامند آن است که آنها در مورد همه جرایم قابل استناد هستند و از این جهت با دفاعیات خاص که تنها در جرایم خاصی قابل اعمال می باشند تفاوت می کنند. نمونه دفاعیات نوع دوم، دو دفاع «تحریک» و «مسؤولیت تخفیف یافته» می باشند که تنها در جرم قتل عمد قابل اعمال بوده و موجب تخفیف مسؤولیت مرتکب از قتل عمد بع قتل غیرعمد می گردند. در دفاع «تحریک» متهم تحریک شدن در نتیجه گفتار یا رفتار مقتول یا شخص ثالث و در دفاع «مسؤولیت تخفیف یافته» اختلال دماغی خود (که به حد جنون نمی رسد) را به عنوان عوامل مخففه مطرح می نماید. این دفاعیات را از این حیث که به جای سلب کامل مسؤولیت تنها باعث تقلیل آن می شوند، دفاعیات جزئی یا عذرهای جزئی نیز می نامند.

در مورد دفاعیات عام معمولاً بین عوامل موجهه و عوامل معذور کننده تفکیک قائل می شوند. از لحاظ تاریخی حقوق کامن لاو این تفکیک را در قتل به رسمیت می شناخت، بدین شکل که برخی از انواع قابل توجیه و بعضی دیگر معذور کننده محسوب می شدند. تا اوائل قرن نوزدهم اثر عملی این تفکیک آن بود که در قتلهای معذور کننده اموال قاتل به نفع دولت مصادره می شد ولی این کار در قتلهای توجیه پذیر ممکن نبود.

اخیراً در آمریکا این تفکیک پذیرفته شده است. دفاع توجیه کننده به معنی آن است که عمل متهم قابل رد و سرزنش نیست مثل آنچه که در دفاع مشروع رخ می دهد. از سوی دیگر، در دفاعیات معذور کننده از متهم کار غلطی سرزده است لیکن وی معذور دانسته می شود. بدین ترتیب دفاعیات چون مستی، اشتباه، جنون و صغر سن جزء عوامل معذور کننده محسوب می گردند.

تفکیک بین دفاعیات توجیه کننده و دفاعیات معذور کننده آثار عملی چندی دارد که از جمله می توان به موارد زیر اشاره کرد:

۱-در عوامل توجیه کننده طرف مقابل حق دفاع و مقاومت ندارد ولی در عوامل معذور کننده فرد می تواند از خود (مثلاً در مقابل یک صغر یا مجنون) دفاع کند.

۳-در عوامل موجهه دادگاهها نیازی به حصول اطمینان از عدم تکرار فعل ارتکابی ندارند در حالی که در عوامل معذور کننده دادگاهها ممکن است نیازمند اعمال نوعی مراقبت بر مرتکب باشند.

علاوه بر این می توان تفاوتهای دیگری را هم ذکر کرد، مثل این که عوامل موجهه باید در تمامی جرایم پذیرفته شوند، در حالی که نظم عمومی ممکن است اقتضا نماید که عوامل معذور کننده در برخی از جرائم پذیرفته نشوند. در مورد ماهیت برخی از «دفاعیات» مثل اکراه و اضطرار را جزء عوامل توجیه کننده می دانند. هر گاه اکراه از عوامل توجیه کننده باشد نتایج نامعقولی رخ خواهد داد. مثلاً قربانی حق نخواهد داشت در مقابل کسی که با تهدید «مجبور» به تجاوز وی شده است مقاومت کند و شخص ثالثی هم حق دارد که با نگاه داشتن در مقابل شخص مورد تجاوز، متجاوز را قادر به انجام تجاوز کند. به علاوه هرگاه اکراه یک عامل توجیه کننده محسوب می شد محدودیت هایی مثل عدم امکان استناد به اکراه در قتل عمد از بین می رفت. در مورد اضطرار نیز شاید تنها در صورتی بتوان آن را یک عامل توجیه کننده دانست که مرتکب ضرر کمتر را در مقابل ضرر بیشتر پذیرفته باشد و گرنه هرگاه ضرری که به مرتکب می خورده است مساوی ضرری باشد که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است آن را بیشتر باید یک عامل معذور کننده دانست که براساس آن مرتکب را، نه از آن جهت که اجتماع کار او را تأیید می کند، بلکه از آن رو که خود به نوعی قربانی جرم دیگری است از مجازات معاف می کنیم. در هر صورت با توجه به این اشکالات است که گاهی پیشنهاد شده است که اکراه و اضطرار از عداد عوامل رافعه مسؤولیت خارج شوند و ، با توجه به این که بیشتر به انگیزه مربوط می شوند، قاضی در مرحله تعیین مجازات، آنها را تنها به عنوان عوامل مخففه (که گاهی نیز باعث معافیت کامل می شوند) در نظر بگیرد.

در ایالات متحده آمریکا، چندین پرونده مربوط به کودکان بزهکار که برخی از آنها تنها شش سال داشتند و کودکان خردسال تر را به قتل رسانده بودند، توجه مردم را به خود جلب کرد. البته قتل جرمی است که به ندرت از سوی کودکان ارتکاب می یابد و بنابراین نمی توان آن را به صورت کلّی به جرایم نوجوانان تعمیم داد. به همین ترتیب، اماره عدم توانایی ارتکاب جرم برای اطفال ده تا چهارده سال، صرفا یک منظر کوچک از یک تصویر وسیع تر در خصوص چگونگی پاسخ نظام حقوقی به بزهکاری اطفال است. پس مسئله مطرح در بطن سیستم عدالت کیفری، مسئله مسئولیت فرد در برابر اَعمال اوست. سنّی که یک دولت برای مسئولیت اطفال در برابر جرم تعیین می کند، انعکاس دهنده نگرش آن دولت نسبت به کودکی و جرم است. در یک جامعه متمدّن، توجیه اخلاقی و در نتیجه، قانونی مسئولیت کیفری اطفال شش یا ده ساله در قبال خطاهای ارتکابی آنان امری دشوار است.[۱۸]

در هر حال، اماره عدم توانایی ارتکاب جرم، قبول نمادینِ نابالیدگی (ناپختگیِ) اطفال، نیاز و حقّ آنها بر حمایت باقی می ماند. بنابراین، مادام که سن مسئولیت کیفری افزایش داده نشده است، نمی توان این اماره را کنار گذاشت.

پس از این مقدمه کوتاه به بررسی آنچه که موضوع اصلی بحث ما را تشکیل می دهد و از عوامل معذور کننده می باشد، یعنی صغر سن می پردازیم. این دفاع در حقوق کامن لاو در همه جرایم، مادی صرف، قابل استناد می باشد و بنابراین آن را نمی توان مبتنی بر خدشه دار شدن عنصر روانی جرم دانست.

حقوق کامن لاو صغار را به سه دسته تقسیم می کند:

کودکان زیر ده سال،

گفتار اول- کودکان زیر ده سال

به موجب بخش ۵۰ قانون «اطفال و اشخاص جوان» مصوب سال ۱۹۳۳ که به وسیله بخش ۱۶ قانونی به همین نام در سال ۱۹۶۳ اصلاح شده است، این گونه اطفال نمی توانند به ارتکاب هیچ جرمی محکوم شوند هر چند که ممکن است در محاکم اطفال دادرسی هایی در مورد شیوه مراقبت از آنها جریان یابد. حداقل سن مسؤولیت کیفری در کامن لا هفت سال بود که به موجب قانون موضوعه ابتدا به هشت و سپس به ده سال تغییر یافت. حداقل سن مسئولیت کیفری در کشورهای مختلف دنیا متفاوت است به طوری که در قبرس، ایرلند، لیختنشتاین، سویس، ایرلند شمالی و اسکاتلند هفت سال و در هلند و کانادا دوازده سال می باشد. همین سن در نظام کیفری ایران قبل از انقلاب نیز پذیرفته شده بود. نتیجه این قاعده که طفل کمتر از ده سال را در حقوق کامن لاو نمی توان به ارتکاب جرمی محکوم کرد، آن است که هرگاه شخص بالغی چنین کودکی را تحریک یا تشویق به ارتکاب جرم نماید کودک را باید یک عمل بی گناه و شخص تحریک یا تشویق کننده را مباشر جرم دانست. به علاوه چون طفل را مثلاً نمی توان به ارتکاب سرقت محکوم کرده شخصی هم که کالاهای ربوده شده توسط کودک را از وی می گیرد، نمی تواند به ارتکاب جرم دریافت کالای مسروقه محکوم گردد. بنابراین در دعوی «والترز علیه لانت» در سال ۱۹۵۱ یک کودک هفت ساله سه چرخه کودک دیگری را برداشت، به طوری که اگر بزرگسالی این کار را می کرد محکوم به ارتکاب جرم سرقت می گشت. لیکن، با توجه به عدم امکان محکوم شدن کودک شدن به ارتکاب سرقت، سه چرخه ای که وی برداشته بود «مسروقه» محسوب نگشت و پدر و مادر او، که آن را از وی گرفته بودند، به «دریافت کالای مسروقه» محکوم نشدند.

 

گفتار دوم- کودکان از ده تا کمتر از چهارده سال

دولت فدرال ایالات متحده در سال ۱۹۷۴ قانونی برای متحد کردن جرائم ارتکابی نوجوانان تحت عنوان ” قانون بزهکاری و دادرسی ویژه نوجوانان” تصویب نمود. که تاکید زیادی بر تفکیک مجازات اطفال و بزرگسالان، تفکیک محل نگهداری کودکان از بزرگسالان بزهکار داشت و حقوق بیشتری را برای کودکان زندانی در نظر می گرفت ، من جمله حق داشتن وکیل و غذا و محل خواب مناسب، نور کافی و … . تا سال ۱۹۸۸ این کودکان در صورتی از مسؤولیت کیفری برخوردار بودند که تعقیب کننده می توانست، علاوه بر وجود عنصر مادی و روانی، برخورداری آنان را یک «نظر شریرانه»، یعنی علم آنها به قبح عمل ارتکابی، را اثبات نماید. برای مثال در یک اتهام سرقت باید اثبات می شود که کودک نه تنها عمل ربایش را به قصد سرقت انجام داده، بلکه وی از قبیح بودن عمل سرقت نیز مطلع می بوده است.

این نظریه سالها مورد انتقاد قرار می گرفت، هم از آن رو که به ضرر کودکان دارای تحصیلات خوب و برخاسته از خانواده های محترم تمام می شد، زیرا آنها بیش از کودکان برخاسته از خانواده های نامناسب از این رشد عقلی برخوردار هستند، و هم از آن جهت که پیشرفت آموزش در نزد کودکان به معنی آن بود که آنان را قبح اعمال مجرمانه خود مطلع می باشند. یکی از قضات کلمبیا (که در آن کشور هیچگاه این فرض مورد قبول واقع نشده است) در مخالفت با این فرض اظهار می دارد:

«این با عقل سلیم تضاد دارد که فرض کنیم که پسر بچه دوازده یا سیزده ساله ای که یک اتومبیل پرقدرت را می رباید و در حین رانندگی به سایر خودروها صدمه زده با یک مأمور پلیس تصادف می کند و پس از مواجهه به دستور توقف فرار می کند از قبح عمل خود آگاه نیست.»[۱۹]

بالاخره مجلس برای تغییر اعیان در دعوی «سی علیه دادستان» خواستار دخالت پارلمان برای تغییر این نظریه شد و این امر در سال ۱۹۸۸ با تصویب «قانون جرم و بی نظمی»علمی گشت که این قانون فرض سابقه الذکرالغا نمود. قبل از این، کمیسون حقوقی در تدوین پیش نویس قانون جزا سال ۱۹۸۹ توصیه کرده بود که تغییری در این قاعده ایجاد نشود چرا که کمیسیون مایل به گسترش دادن دامنه حقوق جزا برای این که کودکان را بیش از پیش در برگیرد نبود.

در مورد بچه های زیر چهارده سال فرض دیگری نیز تا سال ۱۹۹۳ وجود داشت دال بر این که بچه ها را نمی توان به ارتکاب تجاوز یا هر جرم جنبی دیگری که نیازمند تحقق نزدیکی جنسی باشد محکوم کرد. با توجه به دلایل پزشکی دیگری که نیازمند تحقق نزدیکی جنسی باشد محکوم کرد. با توجه به دلایل پزشکی و زیست شناختی و برای حمایت از قربانیان جرم و نیز با توجه به آمار موجود که نشان می داد پسر بچه های بسیاری به ارتکاب تعرض منافی عفّت محکوم شده اند و تنها دلیل این کار عدم امکان قانونی محکوم کردن آنها به ارتکاب تجاوز بوده است، این فرض به موجب جرایم جنسی مصوب سال ۱۹۹۳ ملغی گشت. البته پس از نلغی گشتن این فرض نیز احکام زیادی در مورد پسر بچه های زیر چهارده سال برای تجاوز جنسی صادر نشده است. برای مثال در سال ۱۹۹۳ دو فقره تعقیب بدون محکومیت و در سال ۱۹۹۴ دو فقره تعقیب با دو محکومیت انجام شد که از دو محکومیت اخیرالذکر نیز یک محکومیت در مرحله تجدیدنظر نقض گشت. [۲۰] امروزه قانون بزهکاری اطفال در امریکا زیر گروهی از قانون نوجوانان است، هرچند که بنوعی یک قانون جزایی تلقی می شود. تفاوت این دو قضیه نیز در بکارگیری ضمانت اجراهای موجود است که تأکید قانون بزهکاری اطفال بر سیستم عدالت ترمیمی و اصلاح فرد از طریق انستیتو ها و خانه های بازپروری موجود در محل اقامت کودک بزهکار است. [۲۱]

[۱] - http://www.alflegal.com/Pages/ghanoondaramrika.aspx

[۲] -  تمامی قوانین مورد اشاره در این فصل برگرفته از سایت:  https://www.law.cornell.edu/uscode/text/18

[۳] - بخش هجده

[۴] - فصل یازده

[۵]- فصل سی و یک

[۶] - فصل سی و هفت

[۷] - فصل چهل و یک

[۸] - عنوان ۱۱ از فصل اول- مقررات عمومی

[۹]- فصل ۱۱A

[۱۰] - عنوان ۱۳ از فصل اول- مقررات عمومی

[۱۱] - فصل ۱۷

[۱۲] - U.S. Code › Title 18 › Part II › Chapter 208

[۱۳] -  U.S. Code › Title 18 › Part IV › Chapter 403 › § ۵۰۳۱

[۱۴] - U.S. Code › Title 18 › Part IV › Chapter 403 › § ۵۰۳۲ ؛  مقالات مرتبط

[۱۵] - Part IV-General provision-401 – ۵۰۰۱

[۱۶] - Custody of State Offefnders- 401- 5003

[۱۷] - ۵۰۳۴-Juvenile Delinquency- 402- Duties oF Magistarte Judge

[۱۸] - A.R. Mahoney, Juvenile Justice in Context, Northeastern UP, Boston, 1987, Chap.2 and Figure 2.1.

 

[۱۹] - Morris and Giller, op.cit. and in a more recent review, by A. Rutherford, Growing out of Crime: The New Era, Waterside Press, Winchester, 1992, Chap.3; L. Gelsthorpe and A. Morris, `Juvenile Justice 1945-1992′ in M. Maguire, et al (eds) The Oxford Handbook of Criminology, Clarendon Press, Oxford, 1994.

اصولاً در یک داد و ستد، طرفین معامله، پس از برقراری تماس‌های اولیه و توافق در مورد مشخصات کالا و شرایط انجام معامله از قبیل قیمت، نحوه حمل و ترتیب پرداخت، که نهایتاً منجر به انعقاد قرارداد می‌گردد، نیاز به انتخاب متصدی حمل و تحویل کالا به حمل کننده یا نماینده و کارگزار وی دارند تا از این طریق تعهد خود مبنی بر تحویل و تسلیم کالا به خریدار را انجام دهند.

اولین تعریفی که از بارنامه دریایی، به عمل آمده مربوط به «راهنمای دریایی» است که بارنامه را چنین تعریف می کند: «بارنامه سندی است که از طرف صاحب کشتی با ذکر تعداد و کیفیت محموله تهیه و تنظیم شده و بر طبق آن بارگیری انجام می‌شود این سند در سه نسخه صادر می‌شود.»

در «قانون بارنامه انگلستان مصوب« ۱۸۵۵» بارنامه دریایی اینگونه تعریف شده است.

«بارنامه دریایی، رسید باری است که با کشتی حمل و از طرف شخصی که قرارداد باربری را برای حمل کننده منعقد می‌سازد یا نماینده او، امضاء می‌شود و به منزله دلیل کتبی شرایطی است که به موجب آن کالا در قبال پرداخت کرایه معینی حمل گردد.»

بند «۷ از ماده ۵۲ فصل چهارم قانون دریایی ایران» مصوب سال «۱۳۴۳» بارنامه دریایی را چنین تعریف می‌کند:

«بارنامه دریایی، سندی است که مشخصات کامل بار در آن قید و توسط فرمانده کشتی که از طرف او برای این منظور تعیین شده، امضاء گردد و به موجب آن تعهد شود بار توسط کشتی به مقصد حمل و به تحویل گیرنده داده شود».

مقررات «هامبورگ» که در سال «۱۹۷۸» توسط کمیسیون تجارت و توسعه سازمان ملل متحد[۲] منتشر گردید، در بند «۷ ماده اول» بارنامه دریایی را بدین گونه تعریف کرده است:

«بارنامه سندی است، دال بر عقد قرارداد حمل دریایی و یا تحویل گرفتن کالا بوسیله حمل کننده که طبق آن حمل کننده، تعهد می کند، کالا را به گیرنده کالا که نام وی در بارنامه درج شده یا به حامل بارنامه تحویل دهد.»

با توجه به تعاریف فوق که از بارنامه دریایی به عمل آمده، بطور کلی می‌توان بارنامه را به صورت زیر تعریف نمود:

«بارنامه عبارت است از، سندی که حمل کننده یا نماینده وی پس از وصول کالا صادر می کند و حاکی از حمل کالای معینی از یک نقطه (مبدأ حمل) به نقطه دیگر (مقصد حمل) با وسیله حمل مورد توافق (کشتی، کامیون، راه آهن، هواپیما و یا ترکیبی از آنها) در قبال کرایه حمل معین می‌باشد.»

به بیان دیگر می‌توان گفت، بارنامه سندی است که ارتباط قانونی بین فرستنده کالای مندرج در بارنامه و گیرنده همان کالا را برقرار می‌کند، و به علاوه سندی است که موجب انتقال مالکیت کالا می‌گردد و به موجب این سند، مالکیت کالای مندرج در بارنامه از شخصی به شخص دیگر منتقل می‌گردد (طارم سری،۱۳۸۹،ص ۱۵۶). از دیدگاه حقوقی، با توجه به مقررات بین‌المللی، بارنامه، سندی تعهدآور، شناخته شده و نمایانگر وجود قراردادی (رسمی یا حرفه‌ای) بین فرستنده کالا و حمل کننده آن، برای حمل کالای مندرج در بارنامه می‌باشد(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۳۷و۳۸).

۱-۲- تاریخچه بارنامه دریایی

تاریخ بارنامه دریایی با تاریخ حمل و نقل دریایی آغاز می‌گردد، هر چند به درستی معلوم نیست از چه زمانی استفاده از بارنامه معمول شده است اما گفته شده است که در نیمه دوم قرن شانزدهم میلادی برای تحویل و تحول کالا از برگه‌هایی به نام بارنامه استفاده شده است(ربیعی،۱۳۸۶ص ۱۳۸). که به مرور به شکل بارنامه امروزی درآمده است.

طی آن سالها مرسوم بود صاحب کالا، نماینده خود را همراه کالا اعزام می‌کرد تا کالا را در بندر مقصد تحویل دهد. فرمانده هر کشتی شخصی را که « اردنانس دریایی» نامیده می شد جهت ثبت محمولاتی که به کشتی منتقل می‌شد به داخل کشتی می‌برد. مشخصاتی که بدین صورت تهیه می‌شد، جزئی از اسناد کشتی محسوب می‌شد.

در فرمان بازرگانی دریایی «۱۰۶۳» ایتالیا دست خطی متعلق به قرن چهاردهم میلادی وجود دارد، در این سند از دفتر ثبت کشتی یاد شده که باید بوسیله منشی کشتی نگهداری می شد، مالک کشتی مسئول کالاهایی بوده که در این دفتر ثبت می‌شد. این نوشته اشاره به یک بارنامه دریایی دارد که ظاهراً به منزله سند مالکیت کالا بوده و دلالت بر حق تاجر نسبت به کالای ثبت شده در پایان سفر دریایی داشته است(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۲۱).

با افزایش حجم کالا و فزونی تعداد فرستندگان، این رویه متروک شد. صاحب کشتی در مقابل دریافت کالا، رسیدی به فرستنده کالا تسلیم می‌کرد و خود نیز در پایان سفر و تحویل کالا، رسیدی از گیرنده کالا دریافت می‌کرد. رسیدی که توسط صاحب کشتی صادر می‌شد، در مقابل پرداخت مبلغی مشخص توسط فرستنده کالا از سوی گروه هایی گواهی می‌شد (تقی زاده،۱۳۸۹،ص۲۱و۲۲).

 

۱-۳- تحولات تدوین مقررات بارنامه دریایی

با توسعه حمل ونقل دریایی و به لحاظ اینکه بارنامه دریایی حاوی قرارداد حمل بوده و ماهیتی قراردادی دارد از این رو مالکان کشتی با توسل به اصل آزادی قراردادها و درج شرط «معافیت از مسئولیت» در بارنامه دریایی خسارتهای سنگینی به صاحبان کالا تحمیل می نمودند و بواسطه همین امر و بدلیل جبران نشدن خسارات وارده به محموله های صادراتی اعتراضات شدیدی از طرف صاحبان کالا، بانک ها و کارگزاران بیمه به عملکرد مالکان کشتی نسبت به سوءاستفاده از «اصل آزادی قراردادها» صورت گرفت. این مهم سبب گردید بتدریج مقررات حاکم بر بارنامه دریایی تدوین گردد(حسینی،۱۳۸۹،ص ۱۷).

۱-۳-۱- مقررات هارتر

در اواخر قرن نوزدهم لزوم وضع مقررات آمره در زمینه حمل و نقل دریایی کالا در آمریکا به عنوان کشوری که بیشتر صاحب کالا محسوب می‌شد تا صاحب کشتی، احساس شد. طرح چنین مقرراتی برای اولین بار در پاییز «۱۸۹۲» توسط یکی از اعضای کنگره به نام «مایکل هارتر[۳] از اوهایو[۴]» در کنگره مطرح شد و در «۱۸۹۳» به تصویب کنگره رسید(سواینی،۱۹۹۱،ص ۵۱۵).[۵]

به دنبال وضع و اعمال قانون هارتر، کشورهای دیگر نیز اقدام به تصویب قانون حمل دریایی کردند. از جمله استرالیا[۶]، نیوزلند[۷] و کانادا[۸] و سرانجام این اقدامات موجب شد تا کشورها به منظور هماهنگ ساختن این قوانین به وضع مقررات بین‌المللی بپردازند. از جمله مقررات «لاهه، مقررات لاهه – ویزبی و مقررات هامبورگ می باشند(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۲۲)».

 

۱-۳-۲- مقررات بروکسل (لاهه)

در حمل و نقل دریایی، کنوانسیون بین‌المللی مرجع، کنوانسیون بروکسل است که به دفعات مختلف اصلاح شده است و در عمل آن را به نام قواعد لاهه می‌شناسند(کاشار،۱۳۹۰،ص ۲۴۴).

در پی ارسال درخواستی از سوی قدرتهای دریایی– که از جمله صاحبان ناوگان دریانوردی بودند– مبنی بر تنظیم مقررات یکسان و یکنواخت حمل و نقل دریایی به کمیته قوانین دریایی انجمن حقوق بین‌المللی، کمیته بین‌المللی دریایی بر آن شد تا به تهیه یک کنوانسیون بین‌المللی ناظر به بارنامه‌های دریایی به موضوع تخصیص ریسک ناشی از خسارت به کالا، بین متصدی حمل و نقل و فرستنده بپردازد(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۲۳). این کنوانسیون توسط انجمن حقوق بین‌الملل در ۱۹۲۱ در شهر لاهه تدوین گردید و در ۱۹۲۲ در کنفرانس بروکسل که “کنفرانس بین‌المللی حقوق دریایی” نامیده می‌شد، به تصویب رسید(مارتین،۱۹۹۰،ص ۴۷)[۹] و در ۱۹۲۴ برای اعضاء الزام آور شد.

مقررات لاهه، اولین کنوانسیون حمل و نقل دریایی بین‌المللی کالا محسوب می‌گردد، این مقررات دارای ۱۶ ماده و دارای دو هدف اصلی عمده است؛

• تقویت ارزش اعتباری بارنامه دریایی.
• سازمان بخشیدن به مسئولیت متصدیان حمل و نقل دریایی.

انگلستان برای نخستین بار در ارتباط با قراردادهای حملی که به شکل بارنامه ظاهر می‌شد و کالاهایی که به خارج از بریتانیا حمل می‌شد، مقررات لاهه را تحت عنوان « قانون حمل دریایی کالا سال ۱۹۲۴»[۱۰] به تصویب رساند. متعاقب انگلستان سایر کشورهایی که به داد و ستد دریایی اشتغال داشتند قوانین لاهه را پذیرفتند.

حائز اهمیت که مقررات لاهه هم اکنون در سطح جهانی پذیرفته شده است، تا حدی که در مواردی هم که استفاده از آن الزام قانونی ندارد به عنوان قوانین عادلانه شناخته شده و حالت متعارفی در تقسیم خسارت بین صاحبان کالا و متصدیان حمل دارد.

 

۱-۳-۳- مقررات لاهه ویزبی

بروز نارسایی‌ها بعد از سه دهه تجربه عملی همچنین تحولاتی که در عرصه حمل و نقل دریایی بوجود آمد، ضرورتی را پدید آورد که منتج به اصلاح مقررات لاهه گردید.کمیته بین‌المللی دریایی که در کمیته مقررات لاهه نقش مهمی داشت. مأمور رفع معایب و نارسایی‌های موجود در کنوانسیون بروکسل گردید. این اصلاحات در شهر ویزبی سوئد به امضاء رسید. ودر ۲۳ فوریه ۱۹۶۸ در بروکسل به تصویب رسید و در ۱۹۷۷ لازم الاجرا شد.

اگر بتوان علت عمده‌ای برای وضع مقررات لاهه ویزبی بیان کرد علاوه بر نارسایی‌ها، می‌توان به ورود «کانتینر» به عرصه حمل و نقل بین‌المللی کالا و به تبع آن افزایش سرعت حمل و نقل بعد از جنگ دوم جهانی اشاره کرد(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۲۴و۲۵).

 

۱-۳-۴- مقررات هامبورگ

در اولین اجلاس آنسیترال در سال ۱۹۶۸ هیئت نمایندگی شیلی، ضمن خاطر نشان کردن نقایص وکاستی‌های مقررات لاهه، خواهان وضع مقرراتی منصفانه گردید، مجمع عمومی سازمان ملل متحد طی قطعنامه (۲۹۳۵) ۱۹۷۰ اقدام آنسیترال را تأیید و تشویق کرد. مأموریت این گروه عبارت بود از بررسی مقررات لاهه و پروتکل اصلاحی بروکسل ۱۹۶۸ (مقررات ویزبی) و در صورت نیاز تهیه یک پیش نویس در این زمینه که پیش نویس یک کنوانسیون بین‌المللی بود. بالاخره بنا به دعوت «جمهوری دمکراتیک آلمان» کنفرانسی از ۶ تا ۳۱ مارس ۱۹۷۸ در هامبورگ تشکیل شد.در این کنفرانس، «کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به حمل کالا از طریق دریا» را که به مقررات هامبورگ معروف است مورد پذیرش قرار دادند(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۲۵و۲۶).

در واقع مقررات لاهه به طور کامل در کنوانسیون هامبورگ بازنگری و بازنویسی شد. در این بازنویس مقررات حمل از طریق دریا به سایر مقررات حمل و نقل غیر دریایی نزدیک ‌شد.

 

۱-۳-۵- مقررات بارنامه دریایی درحقوق  ایران

قانونگذار ایرانی با توجه به موقعیت استراتژیک ایران در حمل ونقل دریایی، قانون دریایی ایران را براساس کنوانسیون ۱۹۲۴بروکسل (لاهه) درچهارده فصل و۱۹۴ ماده درسال۱۳۴۳ هجری شمسی تصویب ویکسال بعد با تصویب ماده واحده ای مستقیماً به کنوانسیون لاهه ملحق شد. دراین قانون موضوعات مربوط به بارنامه دریایی در فصل چهارم وطی مواد ۵۲ الی ۶۸ مفصلاً تشریح گردیده است.

 

۱-۴- رابطه قرارداد حمل و نقل دریایی و  بارنامه دریایی

قراداد منعقده بین فرستنده کالا و مالک کشتی (که منظور «متصدی حمل ونقل، متصدی باربری یا حمل کننده» است.) قرارداد حمل دریایی نامیده می شود .اجرتی که فرستنده از بایت حمل کالا به متصدی حمل ونقل می پردازد «کرایه حمل» گویند(نجفی اسفاد،۱۳۹۰،ص ۱۰۵).

قانونگذار هدف از انعقاد قرارداد باربری را حمل ونقل کالا دانسته و صراحتاً به این نکته تاکید کرده است . به موجب صراحت بند۲ماده۵۲ (ق.د) هرگاه بارنامه ای به استناد قراردادا جاره کشتی منعقد می شود و بدینوسیله میان متصدی حمل و دارنده بارنامه دریایی رابط برقرار کند. این بارنامه اعتبار قرارداد حمل ونقل پیدا خواهد کرد.بنابراین صدور بارنامه توسط متصدی حمل ونقل در هنگام تحویل گرفتن کالا از ارسال کننده نقش اساسی در قرارداد حمل ونقل دارد. که در این بخش ارتباط آن با دیگر اسناد حمل ونقل تشریح می گردد.

 

۱-۴-۱- رابطه قرارداد اجاره کشتی و بارنامه دریایی

قانون دریایی، قرارداداجاره کشتی را چنین تعریف کرده است «قرارداد اجاره کشتی سندی است کتبی که بین مالک کشتی یا نماینده مجاز او و مستاجرمنعقد می گردد و شرایط اجاره کشتی را برای مدت معینی برای یک یا چند سفر بین بنادر مشخص تعیین می کند(ماده۱۳۵(ق.د)) » ملاحظه می شود که قرارداداجاره کشتی به مالک این امکان را می دهد تا ضمن حفظ مالکیت خود، کشتی را مانند سایر اموال به دیگری کرایه دهد(نجفی اسفاد،۱۳۹۰،ص۱۰۶). حسب مورد فرمانده کشتی، متصدی حمل ونقل، نماینده،حق العمل کارو دلال پس از تحویل گرفتن کالا بارنامه ای صادر وتحویل فرستنده یا صاحب کالا می دهند. در قراردادهای اجاره کشتی حقوق وتعهدات طرفین گنجانیده می شود و بارنامه حسب مورد نقش رسید ،سند مالکیت وسند انتقال حکمی مالکیت محموله را بازی می کند(صدیق،۱۳۹۳،ص۲۷۸).

 

۱-۴-۲- نقش بارنامه دریایی در صدور بیمه نامه

قرارداد بیمه دریایی قراردادی است که به موجب آن بیمه گر متعهد می شود خسارات دریایی وارده به بیمه گذار را به طریق وحدی که مورد توافق قرارگرفته است جبران می کند(صدیق،۱۳۹۳،ص۴۰۵) .

اسناد بیمه به طور کلی شامل سه نوع سند است که شامل اطلاعیه بیمه[۱۱]، گواهی بیمه[۱۲] و بیمه‌نامه[۱۳] است. اطلاعیه بیمه توسط شرکت بیمه به عنوان آگهی که مقدمات مربوط به صدور بیمه‌نامه و گواهی نامه در حال انجام شدن است توسط شرکت بیمه صادر می‌شود. گواهی بیمه نشانگر ارزش و جزئیات بارگیری و حمل و خطرات تحت پوشش است که به طور اختصار در آن آورده می‌شود، این گواهی توسط صادرکننده و بیمه کننده امضا می‌شود.بیمه نامه جزئیات کامل خطرات تحت پوشش بیمه را مشخص می‌کند و دلیل وجود قرارداد بیمه بین بیمه‌گذار و بیمه شونده است. بیمه نامه ها باید به ترتیب کالای بارگیری و براساس بارنامه ها صادر شوند.

 

۱-۴-۳- نقش بارنامه دریایی در اعتباراسنادی[۱۴]  (ال.سی)

اعتبار اسنادی یا ال.سی سندی است که به طور مثال توسط وارد کننده کالا برای صادرکننده، صادر می‌شود(کارزون،۲۰۰۲،ص۲۴۹).[۱۵] اعتبار اسنادی اقدامی است که توسط آن بانکی مطابق مقررات تأمین مالی در یک قرارداد بیع تجاری (که اغلب بین المللی است) مداخله می کند و در برابر واگذاری اسناد خاصی که معمولاً به عنوان وثیقۀ کالای مورد معامله است متعهد می شود به فروشنده پول پرداخت کند. اعتبار اسنادی نهادی قدیمی بوده که با نیازها و رویه های عملی فعالان تجارت بین الملل متحول شده است(کاشار،پیشین،ص۲۹۸).

ال.سی مهمترین و رایج‌ترین روش پرداخت بین‌المللی است، در اعتبار اسنادی، با وساطت بانکها منافع فروشنده و خریدار به نحو مطمئنی تضمین و نگرانیهای آنها رفع می‌شود. بانک به فروشنده اطمینان می‌دهد چنانچه اسناد مقرر در اعتبار اسنادی اراده شود و شرایط مذکور در آن محقق شود، مبلغ اعتبار اسنادی را به وی پرداخت کند. بنابراین فروشنده می‌تواند با خیال راحت نسبت به ساخت و یا تهیه کالا یا انجام خدمات اقدام کند، بدون اینکه نگران باشد خریدار از پرداخت بهای آن خودداری نماید، متقابلاً بانک به خریدار تضمین می‌دهد که قبل از دریافت اسناد و تحقق شرایط مندرج در اعتبار اسنادی پرداختی به فروشنده انجام نخواهد شد. برای اینکه فروشنده بتواند مبلغ اعتبار اسنادی را دریافت نماید باید کالا را ساخته و یا تهیه نماید، بسته‌بندی کند، گواهی مبدأ و گواهی بازرسی اخذ کند و نهایتاً کالا را به متصدی حمل و نقل تحویل دهد و از کنترل خود خارج نماید، تا بتواند مبلغ را با ارائه اسناد مزبور دریافت نماید. این ترتیبات به خریدار اطمینان می‌دهد که فروشنده نتواند بدون ارسال کالا که مطابقت آن با سیاهه تجاری (فاکتور فروش) گواهی شده، نسبت به دریافت مبلغ اعتبار اقدام کند.

اعتبار اسنادی تعهدی مکتوب است که به موجب آن بانک بنا به درخواست خریدار متقبل می‌شود مبلغ مشخصی پول را ظرف مدت معین در مقابل اسناد مشخص و طبق دستورات مقرر خریدار به فروشنده پرداخت نماید. تعهد بانک به پرداخت مشروط و محدود به میزان، مدت و شرایطی است که در متن اعتبار اسنادی مذکور است؛ چه این شرایط با قرارداد فروش مطابقت داشته باشد و یا نداشته باشد.

در هر اعتبار اسنادی حداقل یک بانک یا مؤسسه مالی دخالت دارد که اعتبار اسنادی را گشایش می‌کند. «بانک گشایش کننده»[۱۶] به درخواست «متقاضی»[۱۷] و براساس دستورات وی نسبت به گشایش اعتبار اسنادی اقدام می کند.

علاوه بر بانک گشایش کننده معمولاً بانک دیگری نیز تحت عنوان «بانک کارگزار»[۱۸] در روند اعتبار اسنادی دخالت دارد. بانک کارگزار اصولاً مسئولیتی در قبال پرداخت مبلغ اعتبار اسنادی متقبل نمی شود و صرفاً به عنوان رابط بین بانک گشایش کننده و ذی‌نفع اقدام می‌کند. علاوه بر واسط بودن، بانک کارگزار می‌تواند یک بانک مستقل در کشور فروشنده و یا یک شعبه از بانک گشایش کننده در کشور فروشنده باشد(شیروی،۱۳۸۹،ص۲۴۷و۲۴۸).

گاه اعتبار اسنادی به دخالت بانک چهارم، یعنی بانک محلی مستقر در کشور خریدار نیاز دارد. کم‌ترین نقش این بانک که به صلاحدید فروشنده دخالت می‌کند، ایفای نقش واسطه‌ای (دریافت اسناد) است. این بانک پس از دریافت اعتبار و اطمینان از اصالت ظاهری آن با ارسال اعتبار برای فروشنده (ذی نفع) وی را از گشایش اعتبار مطلع می‌سازد. همچنین گاه این بانک، ضمانت دومی را فراهم می‌سازد که اعتباری را که توسط بانک گشاینده باز شده است تأیید می‌کند(کاشار،۱۳۹۰،ص۳۰۰).

اعتبار اسنادی نیازمند ارائه اسنادی است که نماد کالا بوده یا معرف ثبت آن باشند و یا دست کم اثبات کنند که فروشنده کالا را به متصدی حمل و نقل سپرده و آن را بیمه کرده است. پس از آن نوبت به خریدار یا متقاضی می‌رسد تا به کمک فروشنده، اسنادی را که باید به بانک ارائه شود مشخص کنند تا بانک پس از تصدیق این اسناد، اعتبار اسنادی را ترتیب دهد، به ویژه طرفین باید زبان اسناد و شکل آنها (کاغذی یا الکترونیکی) را تعریف کنند. در حقیقت، غیرمادی شدن اسناد حمل و نقل و اتخاذ قواعد یکنواخت اتاق بازرگانی بین‌المللی، گردش اعتبار اسنادی را به طور کامل غیرمادّی می‌کنند که به سرعت در پرداخت می‌ انجامد.

از میان اسنادی که در اعتبار اسنادی بکار می‌روند. اسناد حمل، اسناد بیمه و فاکتورهای تجارتی حائز اهمیتند. اهمیت ارتباط بین اعتبار اسنادی و اسناد حمل علاوه بر موضوع تحقیق، تضمین امنیت و معرّف کالا بودن است و همانند بارنامه دریایی قابل معامله هستند، در این سند (بارنامه دریایی) باید مواردی از جمله هویت متصدی حمل و نقل، امضایی که به سند رسمیت می‌دهد یا همچنین تعیین کشتی آورده شود، این تشریفات که در قواعد و روش یکنواخت اتاق بازرگانی بین‌المللی آمده‌اند، برای اعتبار این اسناد لازم هستند و سرانجام از مشتری حمایت می‌کنند. برخی از مندرجات این اسناد مطابق آزادی قراردادی در عقد پایه تعیین می‌شوند به عنوان مثال می‌توان در جریان سفر، انتقال کالاها از یک کشتی به کشتی دیگر[۱۹] را فراهم کرد و یا به این دلیل که امکان مخاطراتی برای کالا را به همراه دارد از آن ممانعت نمود(کاشار،پیشین،ص۳۰۱).

 

[۱]. بارنامه دریایی (Bill of Lading) :

در زبان انگلیسی « Bill of Ladin» به معنای بارنامه دریایی است. این وضع لفظ در منظر اهل لغت به شرح ذیل بیان شده است:

(Robert K. Barnhart (ed), Chamber Dictionary of Etymology, New York, ₂₀₀₄, P.₅₇₃.)

واژه bill نیز از واژه «bille» از فرانسه کهن مشتق شده است که ریشه لاتین آن billia بوده است.

فرانسه زبانان bille را در معنای پول کاغذی و همچنین دفاع یا اتهام رسمی در حقوق بکار می‌برده‌اند.

(Robert K. Barnhart (ed), Chamber Dictionary of Etymology, New York, , ₂₀₀₄, P. ₉₃.)

همچنین واژه Lade در زبان انگلیسی آمریکایی به نام بارگیری کشتی (Load) بکار می‌رفته است که با استعمال آن نزد بریتانیایی‌ها به معنای کشیدن آب از جایی یا بیرون کشیدن شیء از جایی تفاوت است.

(T.F. HOAD, The Concise, Oxford Dictionary of English Etymology, Oxford University Press, U.K, ₁₉₆₆, P. ₂₅₆.)

همچنین bill به معنای سند نوشته، لیست، کاتالوگ نیز استعمال شده است.

(T.F. HOAD, The Concise, Oxford Dictionary of English Etymology, Oxford University Press, U.K, ₁₉₆₆, P. ₄₁.)

در برخی دائره المعارف‌های جامع انگلیسی علاوه بر معانی فوق، آمده است:

Lading به معنای بارگیری کشتی یا بارکشی است که مرحله بارگیری آن به پایان رسیده است. که معادل (محموله) به شمار می‌رود. و یا در حمل و نقل به معنای قرار دادن محموله روی کشتی بکار می‌رود.

(James A. H. Murray, (et al) the Oxford English Dictionary, Oxford University press, New York, ₁₉₉₁, V₈. P.P. ₅₈₀, ₅₈₁.)

همچنین واژه bill در معانی دیگری نظیر، رسید حمل کالا، پیش نویس قانون پارلمان، نوشته و یادداشت رسمی، فتوی پاپ، دستورات پاپ، قانون پیشنهادی، دادخواست نیز بکار گرفته است.

(James A. H. Murray, (et al) the Oxford English Dictionary, Oxford University press, New York, ₁₉₉₁, Vol.₂, P.₁₉₉₁. See; Philip B. Gove, Websters’ Third, New International Dictionary, Encyclopedia Britanica, U. S.A, / ₉₈₈, p.p ₂₁₅, ₂₁₆.

[۲] .UNCTAD

[۵] . Sweeney

 

[۶] . Australia’s carriage of Goods by sea Act. ₁₉₀₄.

[۷] . New Zelunds carriage of Goods bysea Act. ₁₉₀₈.

[۸] . Canada water carriage Act. ₁₉₁₀.

[۹] . A.martin

[۱۰] . The carriage of Goods by sea Act. ₁₉₂₄.

[۱۱] . A letter of insurance or cover note.

[۱۲] . Certifivation of insurance.

[۱۳] . Insurance policy.

[۱۴] . Letter of credit.

[۱۵] . Curzon,

[۱۶] . Issuing bank.

[۱۷] . Applicant.

[۱۸] . Corresponding Bank.

[۱۹]. Trans shipment.