در اینجا رابطه اصول حقوق بشر دوستانه و اصول مشترک حقوقی ملت های متمدن و اصول فرعی و جزئی ناشی از منابع حقوق بشر دوستانه(معاهده، عرف، رویه قضایی و اندیشه حقوقی)، را به طور خلاصه بیان می شود.
الف) مکتب های حقوق طبیعی و فطری، مکتب حقوق طبیعی، به اندیشه های حقوقی گفته می شود که براساس و مبنای حقوق را در محدود و قلمرو الهیات، طبیعت، عقل و اخلاق جستجو می شود.
حقوق فطری، در مقابل و برابر حقوق وضع شده بکار می برند، حقوق وضع شده مجموع قواعدی ست که در زمان معینی، و بر ملت معینی و مشخصی اجرا می شود. اما حقوق فطری به قواعدی گفته می شود که برتر از اراده حکومت و غایت مطلوب انسان است.
افلاطون، اعتقاد دارد که واقعیات را به طور کلی سایه ای کم رنگ از حقیقت والا داشته و معتقد بود که اشیای این جهان چهره واقعی در سرزمین حقیقت دارند، و کسانی که تربیت فلسفی پیدا کنند می توانند به آن سرزمین گام نهند.
عدالت هم حقیقی دارد که تنها حکیم به آن دسترسی دارد. و در جامعه ای حاکم است که فیلسوفان بر آن حکم رانند.
ارسطو در کتاب اخلاق عدالت آرمانی استاد را نمی پذیرد و عدالت را به طبیعی و قانونی تقسیم می کند.
عدالت طبیعی در همه جا یکسان است و ارتباطی به عقاید اشخاصی و قوانین حاکم ندارد، اما عدالت قانون وابسته به زمان و مکان و احکام قانون می باشد.
پس ارسطو حقوق را به حقوق طبیعی و قانونی تقسیم می کند.
و از طرفی رومیان هم حقوق را به سه دسته و گروه تقسیم می کردند.
الف) حقوق مدنی، که ویژه حقوق شهروندان و جامعه معینی است.
ب) حقوق بشر که برای تمام انسان ها در زمان معینی می باشد و باید برای خارجیان هم رعایت شود.
ج) حقوق طبیعی که آرمانی و جاودانه است.
در دین زردتشت ارزش های عقلی به هم آمیخته شده و قانون خدایی با قانون طبیعی یکی است، کنش قانونی با راستی و داد یگانه است، آدمی باید خود را با راستی رفتار کند تا خوشبخت شود.
زرتشت در آغاز با نیروی خود به رازهای هستی پی برد و آفریننده یگانه جهان را به دلیل عقل شناخت، سپس به نیروی دیگری افزون بر خود دست یافت و آن وجدان و دانایی بود. او با نیروی خود و وجدان و از راه اشراق درخشش خداوند را دید.
او حرکت تاریخ را پیکار خوبی و بدی و چیرگی خوبی بر بدی و جاودانگی خوبی ها و یکرنگی و هماهنگی می داند. در مذهب مسیح حقوق فطری و طبیعی ناشی از اراده خداوند و احاطه او بر جهان دانسته شده و حقوق ناشی از اراده اوست.
درهمین رابطه می توان گفت: سن توماس داکی فیلسوف مذهبی قرن یسزدهم میلادی (۱۲۷۴-۱۲۲۵) با ترکیبی از عقل و ایمان، قوانین را به سه دسته تقسیم نموده است.
۱- الهی؛ ۲- فطری یا طبیعی؛ ۳- بشری
خداوند براساس اصول عدالت عمل می کند و اداره خداوند عین عدالت است و هیچ لزومی ندارد که براساس عدل خارجی باشد.
«اما در دوران معاصر و از سده های ۱۷ و ۱۸ میلادی رفته، حقوق فطری بیشتر متکی به دلایل عقلی و فلسفی و جامعه شناختی و اصول عملی گردید. برای اصول و قواعد حقوق فطری دلایل عقلی و عملی بیشتر ارائه کرده اند، در این خصوص، گروسیوسی در کتاب مبانی حقوق بین المللی عمومی حقوق را قاعده می داند که عقل سلیم با فطرت اجتماعی او سازگار می بیند، به اعتقاد او حقوق طبیعی قواعدی است که عقل آنها را موافق طبیعت اجتماعی انسان می داند.
این قواعد حتی اگر خدائی نباشد باز هم وجود دارد. چون انسان موجودی است غافل و اجتماعی، ولی حقوق ارادی یا از اراده خداوند می باشد یا اراده بشر و حقوق بین الملل نیز قدرتش را از اراده دولت می گیرد. گروسیوس حقوق طبیعی را بر حقوق موضوعه مقدم می داند، زیرا حقوق طبیعی بر کلیه اراده های ملت ها و دولت ها تحصیل می شود و روابط آنها را تنظیم می کند. پس حقوق طبیعی را برون ذاتی، یعنی بیرون از ادراه ها و حقوق ارادی را درون ذاتی می داند.
کانت در مورد تعریف حق می گوید: «حق عبارت است از هر عملی که بنا بر مبنای خود و با طبق قانون کلی اختیار و ارادی هر فرد با اختیار و آزادی هر فرد دیگر هماهنگ باشد.»
کانت در مورد حقوق بین الملل و لزوم تشکیل جامعه جهانی می گوید، هر چند در وضعیت طبیعی دولت ها مالکیت دارند اما این وضعیت با جنگ از میان می رود. بنابراین همان طور که اشخاصی باید از وضع طبیعی در گذرند و دولت سیاسی مستقر شوند، وظیفه ملت ها این است که دولتی جهانی و متحد بسازند صلح و آرامش حکم فرما شود.
آرامش و امنیت داخلی وظیفه (منسوب) حکمران، در برابر جاه طلبی ها و ستمکاری و حرص سیری ناپذیر قدرت حاکم بیش از هر آشوب دیگر زیانبار می باشد.
در این خصوص روسو با اندیشه محو زورگویی و استبداد پدیده جنگ را چنین تحلیل کردند که از جنگ به هیچ وجه رابطه انسان با انسان نیست، بلکه رابطه میان دولت هاست که در آن اشخاصی به طور تصادفی و نه به عنوان انسان و حتی نه به عنوان شهروند، بلکه به عنوان سرباز با هم دشمن می باشند، چون هدف از جنگ ویران کردن قدرت حاکم دشمن است. پس کشتن مدافعان کشور دشمن مادام که در جنگ شرکت دارند مشروع است. ولی پس از کنار گذاشتن سلاح و یا تسلیم و … دیگر دشمن یا نماینده دشمن نمی باشد و دوباره انسان می شوند و سلب زندگی آنها مشروع نیست.
پس می توان در این خصوص گفت که اصل کرامت ذاتی انسان به عنوان محور حقوق طبیعی و حقوق بشر دوستانه پذیرفته شده است. بنابراین اندیشه های روسو و دیگران در رویه نظامی جنگ های پس از انقلاب کبیر فرانسه و معاهدات بشر دوستانه بوده و از قواعد عرفی و معاهدات بشر دوستانه از تفکرات فیلسوفانه و انسان محوری آنان نشات گرفته است. بنابراین اگر اعمال ضد انسانی در معاهدات بین المللی به صورت آشکار و صریح ممنوع نشده باشد و این اعمال به منزله مباح بودن آنها هم نمی باشد. این مطلب در شرط مرسوم به شرط مارتیز تزار نیکلای دوم در کنفرانس لاهه اعلام شد، که در مقدمه کنوانسیون ۱۹۰۷ لاهه و <a href="https://fa.wikipedia.org/wiki/%DA%A9%D9%86%D9%88%D8%A7%D9%86%D8%B3%DB%8C%D9%88%D9%86_%DA%98%D9%86%D9%88″ title=”کنوانسیون چهارم ژنو“>کنوانسیون چهارم ژنو و پاراگراف دوم ماده ۱ پروتکل اول به کنوانسیون های ژنو چنین آمده است (در مواردی که به موجب این معاهده یک پروتکل) یا دیگر موافقت نامه ها بین المللی عمل خاص پوشش داده نشده است، شهروندان و نظامیان تحت حمایت و حاکمیت اصول حقوق بین الملل ناشی از عرف (اثبات شده) انسانیت و حکم ندای وجدان عمومی خواهند بود.
ب: حقوق بشر دوستانه در پرتو مکاتب حقوقی، در این خصوص می توان گفت: اندیشه حقوق فطری در قرن بیستم متاثر از اندیشه های تحققی و جامعه شناختی و تاریخی و اندکی کم فروغ گردید. به خصوص در حقوق بین المللی، حقوق ارادی (معاهده و عرف) جایگاه نخست و اول منابع حقوق را به خود اختصاص دادند. مکتب های مختلف تاریخی و جامعه شناختی و تحققی همه در افکار اصول حقوقی طبیعی و تکیه بر واقعیت های اجتماعی هم صدا هستند.
در پایان، در مورد مبانی، برای این که به نتیجه ای کامل برسیم، درباره حقوق بشر دوستانه به طور خلاصه نتیجه مکتب های حقوقی را از دیدگاه تئوری بشر دوستانه بیان می شود:
الف: مکتب حقوق فطری و طبیعی با سابقه تاریخی درخشان در ساختن قواعد حقوق داشته است. امروزه به محدود حقوق تبدیل گردیده، مانند اصل وفای به عهد که همان فرم های حقوق فطری می باشند.
مکتب جامعه شناسی حقوقی هر چند که از روش شناسی علوم طبیعی به علم پرداخته است. ولی این مکتب نتایجی همانند حقوق فطری بدست داده اند. مثل، تئوری همبستگی و احساس عدالت و منبع الهام بخش حقوق را مذهب می داند که در این زمینه لئون دوگی می گوید: «پیش از مسیحیت تمدن به معنای واقعی خود وجود نداشت، دین مسیح به انسان می فهماند که وجود و ارزش هر کس به روابطی است که او با دیگران پیوند می دهد. مسیح اعلام می کند که هر چه انسان با هم نوع خود مهربانتر و نزدیکتر شود، ارزش و انسانیت او افزودنی خواهد یافت.»
ب: مکتب حقوق ارادی با تمام تلاش هایی که در ایجاد نظم حقوق به عمل آورده، نشان داده است که بدون پشتیبانه عدالت، بشریت را به نظام های استبدادی و قربانی کردن حقوق فطری و طبیعی انسان ها هدایت می کند. در مکتب حقوق ارادی، نظم منهای عدالت به استعدادها و جنبه های روحی انسان سرکوب می شود.
ج: از منظر جامعه شناسی حقوقی، می گوید، وقتی جامعه را مبنای الهام بخش حقوق و حقوق زنده را دل اجتماع تلقی کنیم، مجموع های قوانین را بدون مطالعه پدیده های اجتماعی جامعه را ناکام می داند، باید دانست که جامعه جهانی تمام اوصاف یک جامعه انسانی را دارد. در این خصوص می توان گفت: امروزه در همه قوانین کشورها نشانه های جرم سازی جنایات ضد بشری را کمابیش مشاهده کرد. و این مکتب قسمتی از واقعیت ما را بیان کرده اند و هیچ کدام نمی توانند تمام حقیقت را بیان کنند.
در اینجا سوالی مطرح می شود که حقوق بشر دوستانه با حقوق توسل به زور یکسان است؟
در این رابطه می توان گفت که حقوق بشر دوستانه می کوشد با وضع مقرراتی، از خشونت بی اندازه در جنگ ها جلوگیری کند برای رسیدن به این منظور حقوق بشر دوستانه حق دولت ها را در انتخاب سلاح ها و روش های جنگی محدود از قربانیان درگیری های مسلحانه حمایت می کند، در حقوق بشر دوستانه هیچ توجهی به علت جنگ و قانونی یا غیر قانونی بودن آن نمی شود و تنها مساله ای که مورد توجه و نظر است حمایت از قربانیان جنگ وکاهش خشونت است، بنابراین حقوق بشر دوستانه بدون توجه به علت جنگ و قانونی یا غیر قانونی بودن و صرف نظر از اینکه قربانیان متعلق به کدام یک از دو طرف درگیری می باشد، از آنها حمایت می کند. این همان چیزی با عنوان JUSINBELLO یعنی (حقوق در جنگ ) با حقوق بشر دوستانه شناخته می شود. ولی JUSINBELLO یعنی ( حقوق جنگ ) یا حقوق توسل به زور، مفهومی و معنای تفاوتی دارد. خوب و شایسته است بدانیم که حتی با پایان جنگ جهانی اول، جامعه بین المللی جنگ را ممنوع و غیر قانونی نمی دانست، در آن زمان جنگ راهی معمول برای حل اختلافات دولت ها بوده، ولی پس ازپایان جنگ جهانی دوم تلاش هایی برای ممنوع کردن جنگ آغاز شد و سرانجام منشور <a href="https://fa.wikipedia.org/wiki/%D8%B3%D8%A7%D8%B2%D9%85%D8%A7%D9%86_%D9%85%D9%84%D9%84_%D9%85%D8%AA%D8%AD%D8%AF” title=”سازمان ملل متحد“>سازمان ملل متحد که در سال ۱۹۴۵ به تصویب دولت ها رسید. توسل به جنگ را جز در حالت منشور سازمان ملل متحد که در سال ۱۹۴۵ به تصویب دولت ها رسید، توسل به جنگ را جز در حالت دفاع از خود ممنوع و غیر قانونی اعلام کرد. پس امروزه و در حال حاضر توسل به جنگ در روابط بین المللی ممنوع است و حتی جرم تلقی می شود.
[۱] - کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، ج ۱، شرکت سهامی انتشار، چاپ اول، سال ۱۳۷۷، ص ۴۰-۳۹
۱- همان، ص ۴۴
۱- فرهنگ، مهر، فلسفه زرتشت، تهران، نشر جامی، چاپ پنجم، سال ۱۳۸۳، ص ۱۴
۱- مجموعه مقالات همایش اسلام و حقوق بین الملل بشر دوستانه، گروه نویسندگان، سال ۱۳۸۶، ص ۶۵
۱- همان، ص ۹۹٫
۱- همان، ص ۹۷
[۷] - حقوق، ج۱، ص۲۹۲
[۸] - مجموعه مقالات همایش اسلام و حقوق بین الملل بشر دوستانه گروه نویسندهگان، سال ۱۳۸۶ ص۷۱
گفتار اول: منابع و اصول موجود در زمینه حقوق بشر:
این مجموعه قوانین توسط دولت ایالات متحده آمریکا در سال ۱۸۶۳ تصویب شد و هدف آن تنظیم رفتار سربازانی بود که در ایالات متحده درگیر جنگهای داخلی بودند. اما این قانون هم جنبه داخلی داشت و فقط در ایالات متحده قابل اجرا بود و نخستین قانون بشردوستانه مدون و منظمی که از سوی یک دولت برای نیروهای مسلح تدوین شد، مجموعه قوانین لیبر بود.. اما منادی حقوق بین الملل بشردوستانه به مفهوم امروزی آن، یک تاجر سوئیسی به نام هنری دونان بود. وی در سال ۱۸۵۹ پس از مشاهده جنگی خونین میان سربازان فرانسه و اتریش در محلی به نام سولفرینو، به شدت تحت تاثیر خشونت و رفتارهای غیرانسانی انجام شده در این جنگ قرار گرفته و پس از خاتمه جنگ کتابی با عنوان «خاطرات سولفرینو» به رشته تحریر درآورد. او در این کتاب ضمن نکوهش رفتارهای غیرانسانی، پیشنهاد تصویب یک معاهده بین المللی برای کاهش خشونت در جنگها و فراهم آوردن زمینه امداد مجروحان و بیماران جنگها را ارائه داد. او همچنین پیشنهاد کرد که کمیته ای برای به اجرا گذاشتن این معاهده بین المللی ایجاد شود. پیشنهاد اول دونان منجر به تصویب کنوانسیون ژنو ۱۸۶۴ شد که پایه گذار حقوق بین الملل بشردوستانه معاصر بود و پیشنهاد دوم او سنگ بنای تاسیس کمیته بین المللی صلیب سرخ گشت. کنوانسیون ژنو ۱۸۶۴ به موضوع بهبود شرایط مجروحان در میدانهای نبرد محدود شد، اما از آن پس دهها معاهده و سند بین المللی با مضامین حقوق بشردوستانه به تصویب دولتها رسید.
برخی از مهم ترین معاهدات حقوق بشردوستانه بین المللی عبارتند از:
۱۸۶۸اعلامیه سن پترزبورگ
۱۸۹۹کنوانسیون لاهه در مورد رعایت قوانین و عرفهای جنگ زمینی و تطبیق اصول کنوانسیون ژنو مصوب ۱۸۶۴بر جنگهای دریایی
۱۹۰۷کنوانسیون لاهه برای بازبینی کنوانسیون ۱۸۹۹ لاهه
۱۹۲۵پروتکل ژنو در مورد منع کاربرد گازهای خفه کننده ، سمی یا دیگر گازهای مشابه و روش های باکتریولوژیک در جنگ
۱۹۲۹کنوانسیون ژنو در مورد رفتار با اسرای جنگی
۱۹۴۹کنوانسیونهای چهارگانه ژنو، شامل:
۱- بهبود شرایط مجروحان و بیماران نیروهای مسلح در میدان نبرد
۲- بهبود شرایط مجروحان، بیماران و کشتی شکستگان نیروهای مسلح در دریا
۳- رفتار با اسرای جنگی
۴- حمایت از غیر نظامیان در زمان جنگ
۱۹۵۴کنوانسیون لاهه برای حمایت از اموال فرهنگی در زمان مخاصمات مسلحانه
۱۹۷۷پروتکل اول و دوم الحاقی به کنوانسیونهای ژنو ۱۹۴۹ برای حمایت از قربانیان مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی
۱۹۸۰کنوانسیون منع یا محدودیت استفاده از سلاحهای خاص معاهده ای
۱۹۹۳کنوانسیون منع تکمیل، تولید، ذخیره سازی و کاربرد سلاحهای شیمیایی و نابود سازی آنها
۱۹۹۷کنوانسیون منع ذخیره سازی، تولید و تجارت مینهای ضد نفر و منع استفاده و نابود سازی آنها
۱۹۹۸اساسنامه دیوان بین المللی کیفری
۲۰۰۰پروتکل الحاقی به کنوانسیون حقوق کودک در مورد کودکان سرباز
این نکته را نباید از نظر دور داشت که وقوع برخی درگیری های مسلحانه بر توسعه و تکامل حقوق بین الملل بشردوستانه تاثیر بسیار داشت. مثلا” استفاده از سلاحهای شیمیایی و گازهای سمی و بدرفتاری با اسرا در جنگ جهانی اول زمینه تصویب معاهدات ۱۹۲۵ راجع به منع کاربرد گازهای خفه کننده و سمی و کنوانسیون ۱۹۲۹ راجع به رفتار با اسرای جنگی را فراهم آورد و تصویب کنوانسیونهای چهارگانه ژنو ۱۹۴۹ پاسخی به فجایع جنگ جهانی دوم بود.
در حقوق بشر دوستانه بین المللی اصول ذیل را می توان به عنوان اصول اساسی دو نظر گرفت.
الف- اصل رفتار انسانی و عدم تبعیض
منظور از این اصول آن است که با همه انسان ها باید رفتاری انسانی و بدون هر گونه تبعیض ناشی از جنسیت، ملیت، نژاد، مذهب، یا عقاید سیاسی بگیرد. در این زمینه مواد ۲۰ اعلامیه جهانی حقوق بشر و بند ۲ ماده ۲ میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی در این باره آمده است که باید با افراد انسانی رفتاری انسانی و عدم تبعیض می باشد.
ب- اصل محدودیت
معنای این اصل آن است که استفاده از سلاح هایی که آسیب های غیر ضروری با جراحات بیش از حد لزوم وارد نمایند ممنوع است.
ج- اصل ضرورت نظامی
هر فعالیت نظامی باید بر اساس دلایل نظامی توجیه شده باشد، فعالیتی که فاقد ضرورت نظامی باشد ممنوع است. این بدان معنا می باشد که حمله به غیر نظامیان و کسانی که خارج از صحنه قرار دارند ممنوع است. زیرا با این کار هیچ مزیت نظامی به دست نمی آید. هم چنین ه اقدامی و عملی که بر حسب ضرورت برای انهدام و نابود اموال دشمن به عمل آید، باید با قواعد مربوط به تمایز و تناسب مطابقت داشته باشد.
در این اصل، صدمات اتفاقی ناشی از یک جمله در مقایسه با مزیت نظامی مستقیم و قطعی که از آن حمله انتظار می رود، نباید بیشتر باشد. دیوان بین المللی دادگستری نیز در ارتباط با اصول حاکم بر ابزار ها و سلاح های جنگی در پاراگراف ۹۰ رای مشورتی ۱۹۹۶ خود در مورد کاربرد سلاح های هسته ای اعلام کرد که دو اصل تفکیک و تناسب و اصول اساس حقوق بشر دوستانه می باشند.
ی- اصل حسن نیت
در این اصل آمده است که هر گونه مذاکره میان طرفین متخاصم اصل حسن نیت باید رعایت شود.
اجرای حقوق بین المللی بشر دوستانه یکی از وظایف اصلی صلیب سرخ و هلال احمر می باشد. جمعیت های ملی، به ویژه برای پیش برد اجرای حقوق بشر دستانه در کشورهای خود ایجاد کنند.
نقش جمعیت های ملی در همکاری با دولت های خود برای رعایت حقوق بین المللی بشر دوستانه و حمایت از صلیب سرخ و هلال احمر به رسمیت می شناسند.
اجرای حقوق بشر دوستانه، عبارت است از مجموعه اقداماتی که دولت ها هم در زمان صلح و هم در زمان جنگ برای تضمین اجرای تعهدات حقوق بین المللی بشر دوستانه به عهده دارند. که این موارد و اقدامات به شرح ذیل اعلام می گردد:
۱-جلوگیری از جنایات جنگی
۲-حمایت از علایم صلیب سرخ و هلال احمر
۳-حمایت از تضمینات اساسی
۵- اشاعه حقوق بین الملل بشر دوستانه.
[۱] - ناصر زاده، هوشنگ، اعلامیه های جهانی حقوق بشر، زمستان۱۳۷۲
[۲] حقوق بین المللی بشر دوستانه ناظر بر حمایت از افراد درگیری های مسلحانه، کمیته ملی حقوق بشر دوستانه ج.۱٫۱، ص۲۰-۱۹
بر اساس اصول
مسئولیت مدنی، اثبات ضرر به عهده متضرر می باشد و اوست که در این میان، مدعی ایراد ضرر بوده و باید مدعای خود را اثبات نماید، ولی این قاعده تخلف ناپذیر نیست، چرا که ممکن است در مسئولیت قراردادی ، با توجه به نوع و مفاد قرارداد، بار اثبات ضرر از دوش متضرر برداشته شود و یا بگونه ای تسهیل گردد. همانگونه که ممکن است بر اساس توافق یا قانون، لزوم ورود ضرر نیز به عنوان یکی از ارکان مسئولیت برداشته شود.
ملاحظه شد که مقررات «لاهه»، هیچ اشاره ای به خسارت ناشی از تأخیر نداشته است، لیکن مقررات «هامبورگ»، متصدی حمل را در قبال خسارت ناشی از تأخیر درتحویل کالا مسئول قلمداد کرده است. با این وجود در مورد اثبات خسارت ناشی از تأخیر هیچ اشاره ای ندارد. لذا بر اساس قواعد عمومی مسئولیت، بر عهده گیرنده کالاست که خسارت ناشی از تأخیر را ثابت نماید و در صورت عدم اثبات ورود خسارت به صرف تأخیر در تحویل کالا، هیچ مسئولیتی متوجه متصدی حمل نخواهد بود، زیرا لزوم ورود ضرر، یکی از ارکان مسئولیت است و بدون آن نمی توان متصدی حمل را مسئول دانست.
در پرونده بی اف مکرمین کمپانی اینک لاینز[۱] هرچند کالا با تأخیر تحویل شده بود، اما حکم به خسارت داده نشد، زیرا با همان قیمتی به فروش رسید که اگر بوقع می رسید، فروخته می شد و خسارتی توجه گیرنده نگردیده بود(کارکن،۱۳۷۱،ص۸۲).
بر اساس پارگراف «پنجم ماده ۱۹ مقررات هامبورگ» در صورت تأخیر در تحویل کالا، گیرنده باید حداکثر تا ۶۰ روز پس از تحویل کالا، اخطاریه خسارت وارده را برای متصدی حمل بفرستد و در غیر این صورت متصدی حمل، مسئول جبران خسارت وارده نخواهد بود.
اما در مورد کنوانسیون «بروکسل»، اگر آن را برخسارت ناشی از تأخیر نیز حاکم بدانیم، از آنجاییکه مهلت مقرر در پارگراف «ششم ماده سه» برای ارسال اخطاریه، شامل خسارت ناشی از تأخیر نمی شود، زیان دیده بدون اینکه مکلف به ارسال اخطاریه باشد، می تواند درظرف مدت «یکسال» پس از تاریخ تحویل کالا، بر علیه متصدی حمل، اقامه دعوی نماید.
همانگونه که مطرح شد، تلف کلی کالا نیز از اشکال ضرر است؛ براساس قرارداد حمل، متصدی حمل موظف است تمام کالایی که برای حمل به او سپرده شده است، در بندر تخلیه به گیرنده تحویل دهد ودر صورتیکه چنین تحویلی صورت نگیرد، کالا از بین رفته تلقی می گردد. بنابراین عدم تحویل کالا در بندر، خود نقض تعهد است. بدین ترتیب با ثبوت قرارداد حمل و نقل و تحویل کالا به متصدی حمل در بندر بارگیری، ادعای عدم تحویل کالا در بندر مقصد، ادعایی موافق اصل (اصل عدم) بوده و بر اساس اصول کلی حقوقی، نمی توان گیرنده را مکلف به اثبات امر عدمی، یعنی عدم تحویل کالا نمود. در اینجا «اصل عدم» و «استصحاب بقای کالا در دست متصدیان حمل» به سود ادعای تلف بوده و بر عهده متصدی حمل است که خلاف آن یعنی تحویل کالا را ثابت نماید.
در هر حال چنانچه در هنگام تحویل کالا، صورتمجلس بازدید توسط طرفین تنظیم شده باشد، ارسال اخطاریه ضرورتی ندارد(پاراگراف ۶ماده۳کنوانسیون بروکسل)، زیرا در چنین صورتی همان صورتمجلس تنظیمی، حاوی شرح و کیفیت کالا در زمان تحویل میباشد در این حکم، این اشکال به نظر می رسد که اگر بعد از چنین بازدیدی ، عیبی در کالا کشف گردد که در زمان بازدید مورد توجه طرفین قرار نگرفته بود، آیا باید چنین خسارتی به صورت کتبی به اطلاع متصدی حمل برسد؟
از ظاهر حکم مذکور در کنوانسیون «بروکسل» به نظر می رسد که گیرنده چنین تکلیفی ندارد، لیکن این امر موجب ایجاد یک نتیجه غیر منطقی می شود. به همین دلیل در حکم مشابه مقرر در کنوانسیون «هامبورگ» تنها در مورد خساراتی که در صورتجلسه تنظیمی قید می گردد، اخطار کتبی لازم نیست، اما در مورد سایر عیوب که بعداً کشف می شود باید چنین اخطاری در مهلت مقرر برای متصدی حمل ارسال شود.
اگر گیرنده کالا درمورد خسارات، اقدام به ارسال اخطاریه نماید یا در صورتجلسه تنظیمی در هنگام تحویل کالای حاوی خسارت و شرح کیفیت آن باشد، «دلیل ظاهری» [۲] به نفع خود ایجاد نموده است که بر اساس آن، دعاوی ورود خسارت در دادگاه و تنها با ارائه دلیل مخالف قابل رد می باشد.
۳-۴-۱- دلیل ظاهری تحویل کالا منطبق با بارنامه دریایی[۳]
اگر تحویل گیرنده کالا، مدعی باشد که به کالای او خسارتی وارده شده است، باید این موضوع را به اطلاع متصدی حمل برساند. در صورتی که از این عمل غفلت نماید، تحویل کالا به او «دلیل ظاهری» دایر به تحویل کالا با اوصاف مندرج در بارنامه از سوی متصدی حمل محسوب می شود و بدین ترتیب «اماره ای» به نفع متصدی حمل ایجاد می شود. در این صورت گیرنده کالا، برای اثبات ورود خسارت با مشکلات بیشتری مواجه است. برای ارسال چنین اخطاریه ای، گیرنده کالا با محدودیت زمانی مواجه است.
در صورتیکه همزمان یا قبل از نقل مکان محموله و تسلیم آن به تحویل گیرنده، اخطاری ای حاکی از فقدان یا خسارت وارده به محموله با شرح و کیفیات آن کتباً به متصدی حمل یا نماینده او در بندرتخلیه تسلیم نگردد نقل مکان محموله و دادن آن به کسی که طبق قرار داد حمل باید کالا به او تسلیم شود به منزله تحویل محموله مندرج در بارنامه دریایی از طرف متصدی حمل خواهد بود مگر خلاف آن ثابت شود.
مقررات «بروکسل» در خصوص اینکه گیرنده یا کسی که قانوناً حق ادعای خسارت را دارد، چه زمانی می تواند ادعای تلف کل کالا را بنماید، ساکت می باشد، از این رو دراینجا نیز با توجه به اینکه مهلت های مقرر در پاراگراف «ششم ماده ۳» این کنوانسیون، برای ارسال اخطاریه فقدان یا خسارت به کالا بر مبنای زمان نقل و انتقال بار و یا تحویل آن محاسبه شده است، و در فرض تلف کل کالا، اصولاً چنین نقل و انتقال و تحویلی صورت نمی گیرد، گیرنده کالا بدون اینکه ملزم به ارسال اخطاریه باشد، می تواند بر اساس قسمت اخیر پاراگراف «شش ماده سه»، در ظرف «یکسال» پس از موعدی که کالا می بایست تحویل گردد، طرح دعوی نماید.
ولی در مقررات «هامبورگ» بر اساس پاراگراف «دوم ماده پنج» کسی که قانوناً حق ادعای خسارت دارد، می تواند در صورت عدم دریافت کالا، تا ۶۰ روز پس از موعد تحویل کالا در بندر مقصد،کالا را تلف شده تلقی کرده و اقامه دعوی نماید. اما در مورد تلف جزئی و یا خسارت به کالا، بر اساس پاراگراف «ششم ماده سه» مقررات «بروکسل»، قبل و یا همزمان با نقل و انتقال کالا و یا تحویل آن و بر اساس پاراگراف «اول ماده ۱۹ مقررات هامبورگ» تا روز کاری بعد از تحویل کالا، گیرنده یا هر شخص دیگری که قانوناً حق ادعای خسارت داشته باشد، باید اخطاریه خسارت وارده را برای متصدی حمل ارسال نماید. اما اگر این خسارت، از نوع «خسارت ظاهری» نباشد، بگونه ای که در بازرسی های بعدی کالا در انبارها و یا بازرسی های اتفاقی کشف شود، مهلت ارسال اخطاریه در مقررات «بروکسل» به «سه روز» پس از تحویل کالا و درمقررات «هامبورگ»، بر اساس پاراگراف«دوم ماده ۱۹»، به «پانزده» روز پس از تحویل کالا، افزایش یافته است.
تشخیص اینکه، خسارت از نوع «خسارت ظاهری» است یا خیر؟ بر عهده دادگاه می باشد. حال اگر چنین اخطاریه هایی برای متصدی حمل ارسال گردد، ادعای تلف یا خسارت به کالا در دادگاه مسموع خواهد بود، چرا که بدین ترتیب «دلیل ظاهری به نفع گیرنده کالا» مبنی بر خسارت وارده به کالا بوجود آمده است.
ممکن است ارسال اخطاریه ظرف «سه روز» بدین دلیل که خسارات موضوع اخطاریه، از نوع خسارت آشکار بوده است و بایستی در زمان نقل مکان بار و تسلیم آن اعلام می شد، منجر به ایجاد «اماره وقوع ضرر» نشود. برای جلوگیری ازچنین امری، معمولاً گروههایی تحت عنوان بازرسی کالا با تجهیز به اطلاعات علمی و عملی درهنگام تخلیه کالا، استخدام می شوند که نسبت به کشف عیوب یا کسر کالا اقدام نمایند.
این مهلت درکنوانسیون «هامبورگ» درمورد «خسارت آشکار» تا روزکاری بعد از تحویل کالا و در مورد «خسارت یا فقدان مخفی» «۱۵» روز متوالی پس از تحویل آن به گیرنده تعیین شده است (پاراگراف ۱و۲ماده۱۹ کنوانسیون هامبورگ). ارسال اخطاریه، طی تلگرام و تلکس نیز اخطار کتبی محسوب می شود (بند۸ ماده ۱ کنوانسیون هامبورگ).
چنانچه گیرنده کالا با عدم اقدام خود، چنین اخطاریه ای ارسال ننماید، «اماره ای» به نفع متصدی حمل ایجاد می شود که بر اساس آن متصدی حمل به وظیفه خود که عبارت از تحویل کالا در بندر مقصد با همان شرایط مندرج در بارنامه از حیث کیفیت و کمیت است، عمل نموده است.
۳-۴-۲-دلیل ظاهری به نفع فرستنده کالا
گاهی اوقات، ممکن است متصدی حمل در جریان دعوی مطالبه خسارت که از سوی گیرنده کالا مطرح شده است، در دفاع از خود مدعی شود که او بدلیل اینکه نوع و ارزش کالا عمداً از سوی فرستنده کالا بر خلاف واقع اعلام شده، معاف از مسئولیت است یا چون خسارت ناشی از فعل یاترک فعل فرستنده کالا است، ملزم به جبران خسارت نمی باشد. در چنین مواردی، متصدی حمل برای اینکه بتواند علیه فرستنده کالا طرح ادعا نماید، باید یادداشتی حاکی از وقوع خسارت یا از بین رفتن کالا با مشخص کردن ماهیت کلی خسارت یا فقدان در طول «۹۰» روز متوالی از تاریخ وقوع حادثه یا پس از تحویل، هرکدام که دیرتر باشد برای فرستنده کالا ارسال نماید، قصور در ارسال چنین یادداشتی «دلیل ظاهری» بر این امر است که متصدی حمل یا متصدی حمل واقعی، تایید کرده اند که به علت مسامحه فرستنده کالا، عوامل یا خدمه وی خسارتی به کالا وارد نگردیده است(پاراگراف ۷ماده ۱ کنوانسیون هامبورگ).
علاوه بر این، درمواردی که متصدی حمل پس از پرداخت خسارت به صاحب کالا حق دارد دعوی مستقلی آنگونه که در «پاراگراف ۱ ماده ۱۲ کنوانسیون هامبورگ» و پاراگراف «۵ ماده ۴ کنوانسیون بروکسل» آمده است، علیه فرستنده کالا طرح نماید و خسارتی را که به گیرنده کالا پرداخته و از او مطالبه کند، باید چنین اخطاریه ای را ظرف مهلت مقرر به فرستنده کالا ارسال دارد. البته در کنوانسیون «بروکسل» در مورد مهلت ارسال چنین اخطاریه ای برای فرستنده کالا حکمی وجود ندارد لذا فرستنده کالا همیشه درمعرض خطر اقامه دعوی خسارت علیه خود می باشد. از حکم مقرر در ذیل پاراگراف «۶ ماده ۳ کنوانسیون» مزبور در مورد مرور زمان طرح دعوی علیه فرستنده کالا برای تعیین آخرین ضرب الاجل طرح ادعا و نتیجتاً توسعه مهلت ارسال اخطاریه تا آن زمان هم نمی توان حکمی مستفاد کرد، زیرا در پاراگراف مزبور آمده است:
«متصدی حمل و کشتی در تمام موارد از مسئولیت مربوط به فقدان یا خسارت بری خواهند بود مگر اینکه ظرف یکسال… اقامه دعوی بعمل آمده باشد…»
لذا این حکم تنها شامل متصدی حمل، خادمین و نمایندگان او می شود. در حالیکه کنوانسیون «هامبورگ» علاوه بر تعیین مهلت «۹۰ روزه» برای ارسال اخطاریه، یک مرور زمان «دو ساله» در موردیکه دعاوی مربوط به حمل و نقل که طرح دعوی علیه فرستنده کالا نیز از مصادیق آن می باشد، وضع نموده است.
کلیه اخطاریه هایی که بر اساس مقررات فوق، باید به متصدی حمل با فرستنده و یاگیرنده کالا ارسال شود، چنانچه به عامل یا خادم یا نماینده آنان نیز ارسال یا تحویل شود دارای همان اثر قانونی می باشد(صدر پاراگراف ۶ماده ۳ کنوانسیون بروکسل و پاراگراف ۸ ماده ۱۹ کنوانسیون هامبورگ.). همچنین اگر برای انجام عملیات حمل کالا، متصدی حمل، حمل کنندگان دیگری را استخدام کند تسلیم یادداشت به چنین عواملی، به منزله تسلیم یادداشت به متصدی حمل می باشد، اگر غیر از این باشد، گیرنده کالا با تکلیفی مضاعف و مشکل، یعنی شناسایی شخص مناسب از نظر مقررات برای تسلیم یادداشت به او مواجه است. در کنوانسیون «بروکسل» بر اثر قانونی چنین یادداشتهایی تصریح نشده است، لیکن از آنجایی که اساساً در کنوانسیون «بروکسل» میان متصدی حمل، متصدی حمل واقعی، خدمه و نمایندگان، تفاوتی وجود ندارد و همه جا از آنان، یکجا نام برده شده، تسلیم یادداشت به چنین اشخاصی، صحیح میباشد و لذا حکم مقرر در کنوانسیون «هامبورگ» در مورد مقررات کنوانسیون «بروکسل» نیز جاری است.
۳-۴-۳- دلیل ظاهری مبنی بر تلف یا خسارت به کالا
از عملکرد های مهم بارنامه دریایی رسید تحویل کالا با شرایط مندرج در آن به متصدی حمل می باشد. از این رو همانند هر رسید دیگری، اعتبار آن در این زمینه، کاملاً بسته به مندرجات آن می باشد. باتوجه به پاراگراف «سوم از ماده سه مقررات لاهه» متصدی حمل، موظف است «بارنامه ای » صادر نماید که در آن وضعیت ظاهری کالا و همچنین سایر اطلاعاتی که کتباً توسط فرستنده تهیه شده است، همچنین تعداد بسته ها، وزن آنها و … قید گردیده باشد.مقررات «هامبورگ» نیز در پاراگراف «اول ماده ۱۵» مقرر می دارد:
بارنامه دریایی باید منجمله دارای شرایط زیر باشد:
الف-کیفیت عمومی کالا، علائم و نشانه های ضروری برای شناخت کالا، اظهار صریح در مورد ماهیت خطرناک کالا در صورت وجود، تعداد بسته ها یا قطعات و به همین ترتیب وزن کالا یا مقدار آن و همچنین سایر مشخصات به همان ترتیبی که توسط فرستنده کالا تهیه شده است.
ب-وضعیت ظاهری کالا…
تمامی این اطلاعات، انعکاس همان اطلاعاتی است که فرستنده، کتباً به متصدی حمل تسلیم نموده است و تنها چیزی که تصدی حمل از جانب خودش در بارنامه قید می نماید، وضعیت و شرایط ظاهری کالا در هنگام دریافت می باشد. متصدی حمل بر اساس مقررات «هامبورگ»، در مورد درج این مسئله ملزم می باشد و تخلف از آن موجب می شود که وضعیت ظاهری کالا خوب فرض شود. چنین امری در مقررات «لاهه» پیش بینی نگردیده است.
نکته قابل ذکر این است که، با توجه به قسمت اخیر پاراگراف «سوم از ماده ۳ مقررات لاهه»، متصدی حمل، ملزم به درج اطلاعات ارائه شده از طرف فرستنده، از قبیل تعداد یا مقدار بسته ها و غیره نیست، مشروط بر اینکه وسیله مناسب برای رسیدگی به آنها در اختیار نداشته باشد یا به دلیل معقولی نسبت به صحت آنها مشکوک شده باشد، ولی هیچ ضمانت اجرایی برای آن در نظر گرفته نشده است، از این رو متصدی حمل می توانست با ذکر عبارتی نظیر «وزن و تعداد نامعلوم» در بارنامه، آن را از اعتبار بیندازد.
۳-۴-۴- رد دلیل ظاهری با دلیل مخالف
دلیل ظاهری، دلیلی است که در موارد تناقض و ابهام مورد قبول قاضی قرار می گیرد، اما درهر حال ممکن است از طریق ارائه دلایل دیگری، رد شده و بی اعتبار گردد. بنابراین، دلیل ظاهری، تا زمانی که دلیل مخالفی اقامه نشود اعتبار دارد. ارائه دلیل ظاهری از سوی صا حب کالا، بدین معنی است که ابتدا بار اثبات ادعا به طرف مقابل رد شده به گونه ای که به متصدی حمل، وظیفه اثبات ادعا از طریق ارائه دلیل مخالف تحمیل می شود و پس از این اثبات، فرض صحت و دلیل ظاهری که به نفع خواهان وجود داشته واژگون می شود.
پیرو همین حکم، دلیل ظاهری که به نفع متصدی حمل یا فرستنده کالا ایجاد می شود، تنها با ارائه دلیل مخالف که حکایت از ورود خسارت به کالا یا تلف آن یا حکایت اظهار خلاف و مسئولیت فرستنده داشته باشد، خنثی می شود.
رویه های قضایی به اتفاق، به این موضوع اشاره نموده اند. به عنوان مثال در پرونده ماتیم لیر دم ادوارد[۴]دادگاه به این امر بدین گونه اشاره می نماید:
«این موضوع به خوبی روشن و واضح است که متصدی حمل دریایی ، در قبال خسارت وارده به کالایی که آن را در شرایط وکیفیت مطلوب دریافت داشته، اما هنگام تحویل کالا و در پایان سفر، آن را در شرایط صدمه دیده و نامطلوب بازگردانده علی الظاهر مسئول است، [۵]مگر اینکه بتواند بگونه ای مثبت نشان دهد که علت مستقیم و بلافصل خسارت، یکی از علل معاف کننده ای است که قانون او را در قبال آن مسئول نمی شناسد.»
برای ارائه چنین دلیلی گیرنده کالا می تواند به مندرجات بارنامه دریایی، همراه با گواهی بازرسی کالا، قبض انبار، صورتجلسه تنظیمی توسط مقامات بندری، نظریه کارشناس و خبره و .. تمسک جوید. درهر حال بررسی اعتبار دلایل و امکان رد اماره مزبور، با دادگاهی است که دعوی درآن اقامه شده است.
۳-۴-۵- رد دلیل ظاهری با درج رزورهای معتبر
هنگام صدور «بارنامه دریایی»، علائم و مشخصات، نوع بار، تعدادبسته، وزن خالص و غیر خالص و سایر مشخصات مربوط در بارنامه درج می شود. «بارنامه دریایی» بنا به درخواست فرستنده کالا و بر اساس اظهارات او تکمیل می شود (پاراگراف ۳ بند ب از ماده ۳ کنوانسیون بروکسل). درعین حال متصدی باربری یا فرمانده یا عامل متصدی حمل، ملزم نیست که در «بارنامه»، علائم، تعداد، مقدار یا وزنی را قید نماید که صحت آنها به جهات موجه مشکوک باشد و یا وسیله مناسب برای رسیدگی به صحت آنها دراختیار نداشته باشد (پاراگراف ۳ بند ج ماده ۳ کنوانسیون بروکسل).
بر حسب رویه عملی، چنانچه متصدی حمل به جهات موجه نسبت به اظهارات فرستنده مشکوک باشد یا وسیله مناسب برای رسیدگی به صحت اظهارات فرستنده در اختیار نداشته باشد، در «بارنامه» با قید عباراتی مثل «حسب اظهار فرستنده» یا «کیفیت نامعلوم» اقدام به درج «رزرو» به نفع خود می نماید و بدینوسیله بار اثبات اظهارات را به عهده طرف مقابل می اندازد.
البته چنانچه اظهارات فرستنده صحت نداشته باشد لکن متصدی حمل، بارنامه دریایی را بر حسب اظهارات فرستنده تکمیل نموده واقدام به درج «رزرو» ننماید، فرستنده درمقابل متصدی حمل، مسئول بوده و موظف است غرامت متصدی حمل را درمقابل هرگونه فقدان، خسارت و هزینه های ناشی از عدم صحت اظهارات مذکور بپردازد(پاراگراف ۵ ماده ۳ کنوانسیون بروکسل).
لکن از آنجایی که چنین مسئولیتی، تنها در رابطه میان فرستنده و متصدی حمل می باشد و در روابط میان متصدی حمل و گیرنده تأثیری نمی گذارد، متصدیان حمل ترجیح می دهند در صورت بروز شک، اقدام به درج «رزرو» نمایند.
اختیار «درج رزروهای» فوق، منجر به ایجاد نگرانیهایی شده است، زیرا چنین اختیاری، متصدی حمل را در وضعیتی قرار می دهد که الزامی به درج علائم، تعداد، کیفیت یاوزن کالا نداشته باشد و این امر موجب تضییع حقوق فرستندگان کالا شده و بار اثبات را بر آنها تحمیل نموده و همچنین آنان را از بعضی مزایای قانونی ناشی از صدور بارنامه غیر مشروط محروم می نماید. برای جلوگیری از این امر بود که در پاراگراف «اول ماده ۱۶ مقررا هامبورگ» مقرر گردید که متصدی حمل، موظف است در «بارنامه» به علت نادرستی مندرجات و یاعلل سوء ظن خود به اظهارات فرستنده کالا یا فقدان وسیله مناسب برای کنترل این اظهارات صریحاً اشاره نماید(باید توجه داشت در مواردی فرستنده کالا برای جلوگیری از صدور بارنامه مشروط به متصدی حمل ضمانت نامه ای می دهد، که چنانچه در زمان تحویل کالا در بندر مقصد، کالا سالم نباشد، زیان وارده به متصدی حمل از محل آن تأمین شود. حال اگر صدور چنین بارنامه ای سبب اشخاص شود به گونه ای که متصدی حمل با اطلاع از نیت فرستنده کالا و اطلاع از واقعیت و قصد اضرار به شخص ثالث نسبت به درج شرط اقدام ننماید و این عدم درج شرط، مربوط با اطلاعات داده شده توسط فرستنده برای درج در بارنامه باشد متصدی حمل حق دریافت غرامت از فرستنده را نخواهد داشت. (ماده هفده هامبورگ).
بدین ترتیب، عملکرد های اثباتی «بارنامه»، به عنوان رسید کالا، عبارتست از:
اول: بارنامه به منزله رسید در خصوص مقدار کالا
دوم: بارنامه به منزله رسید کالا با وضعیت ظاهری خوب
سوم: بارنامه به منزله رسید کالا با کیفیت معین
نکته قابل ذکر این است که، بارنامه دریایی به منزله رسید کالا است ولی نباید آن را «دلیل قطعی» تحویل کالا تلقی کرد. به همین جهت مقررات «لاهه و هامبورگ» ، اشاره به «دلایل ظاهری» و «اماره قانونی» دایر بر تحویل کالا می نماید. به عبارت دیگر صدور «بارنامه دریایی» از طرف متصدی حمل را نباید به عنوان مدرک قطعی رسید کالا علیه نامبرده تلقی کرد(امید،۱۳۵۲،ص۲۱۴). چنانچه متصدی حمل بتواند ثابت کند که کالا واقعاً به او تحویل داده نشده و یا تعداد بسته های دریافتی کمتر از آن مقداری است که در «بارنامه» قیدگردیده است، چنین ادعایی از طرف او مسموع است. اما باید توجه داشت، هرچند صدور «بارنامه غیر مشروط»،«دلیل ظاهری» به نفع فرستنده کالا مبنی بر دریافت کالا منطبق با شرایط مندرج در «بارنامه» ایجاد می نماید، ولی درمقابل منتقل الیه وگیرنده ای که با حسن نیت عمل نموده است به عنوان دلیل قطعی محسوب می شود و متصدی حمل از اثبات خلاف آن منع می گردد(پاراگراف پنجم از ماده سه مقررات لاهه و بند (ب) از پاراگراف سوم ماده شانزده مقررات هامبورگ).
بر همین اساس در دعوی کامپگنیا نارویا و وسکوگاندا چرچیل سیم[۶] قاضی چنل[۷] اظهار داشت: «عبارت بارگیری شده در وضعیت خوب»، تایید یک واقعیت خارجی است که مبین موافقت فرمانده کشتی است با اظهاراتی که فرستنده درمورد کالای خود بیان داشته است. به هرحال خریداران، مستحق جبران خسارت هستند چون مالکین کشتی نتوانستند تیرچه ها را در وضعیت ظاهری خوب تحویل دهند و حق انکار بارگیری کالا در وضعیت خوب را ندارند.» در این پرونده فرمانده برای تعدادی تیرچه چوبی، «بارنامه» صادر می کند و در «بارنامه» این عبارت درج می شود «بارگیری شده در وضعیت خوب و با همان وضعیت ظاهری خوب تحویل داده خواهد شد». تیرچه ها قبل از بارگیری به شدت آلوده به نفت شده بودند و از نظر اقتصادی، بهای نازلی داشتند.و ذینفع ظهرنویسی «بارنامه دریایی» که پول تیرچه ها را پرداخته و «بارنامه» را با اعتماد به اظهارات کتبی فرمانده کشتی، دریافت نموده بود، با اقامه دعوی بر علیه مالک کشتی جبران خسارت ناشی از تنزل بهای تیرچه ها را مطالبه نموده بود(سیدین،۱۳۷۵،ص۴۱و۴۲).
این امر بازتاب کاملی از اصل «استاپل» یا «منع تناقض گویی به زیان دیگری» می باشد. البته باید متذکر شد که بر اساس هیچ یک از مقررات «بروکسل و هامبورگ»، منتقل الیه یاگیرنده کالا، برای بهره مندی از این اصل ملزم نیست، عنصر دوم استاپل(صبح خیز،۱۳۶۵،ص۲۵۷-۲۳۶)[۸] یعنی «حسن نیت» خود را ثابت نماید، بلکه این بر عهده متصدی حمل است که عدم حسن نیت ایشان را ثابت نماید.
البته برای اینکه مانع از انکار متصدی حمل نسبت به مندرجات بارنامه دریایی شد باید مندرجات بارنامه روشن و صریح باشد، اگر عبارتی نظیر «وضعیت ظاهری کالا خوب است» یا سایر مندرجات بارنامه محدود یا مقیدگردد، در این صورت بارنامه فوق، «غیر مخدوش» و یا به عبارتی «پاک» نمی باشد و مالک کشتی می تواند منکر مندرجات آن شود(ایوامی،۱۳۷۵،ص۷۰).
در پرونده «توکیومارین و رتلا» مقداری لوله فولادی، «بارنامه» شده بود و در بارنامه قید گردیده بود که وضع ظاهری کالا خوب است ولی در پایان «بارنامه» باحروف «ایتالیک» این جمله نیز آمده بود که «وضع ظاهری خوب کالا دراین «بارنامه»، دلیل این نیست که محمولات فلزی زنگ زدگی ندارند» بر همین اساس در حالی که لوله ها هنگام تحویل به دارنده «بارنامه» زنگ زده بودند، دادگاه استدلال کرد که از این «بارنامه»، نمی توان فهمید که محموله هنگام تحویل به متصدی حمل، زنگ زدگی نداشته است و «اصل استاپل» در این مورد جاری نمی گردد.
حال با توجه آنچه بیان شد و با توجه به اینکه براساس مقررات «لاهه»، خواهان، می بایست «دلیل ظاهری» بدست دهد مبنی بر اینکه کالادر طول مدتی که دراختیار متصدی حمل بوده است خسارت دیده است، می توان نتیجه گرفت که هرگاه «بارنامه ای پاک» صادر گردد که در آن، شرایط و وضعیت ظاهری کالا، خوب توصیف شده باشد و خسارت وارده به کالا با یک بازرسی بیرونی قابل کشف باشد، خواهان می تواند به «استاپل» بارنامه استناد نموده و همین که خسارت به کالا راهنگام تحویل نشان دهد، «دلیل ظاهری» به نفع او ایجاد می شود مبنی بر اینکه کالا در طول مدت حمل خسارت دیده است.
اما باید توجه داشت، اگر خسارت وارد به کالا از نوع «خسارت مخفی» باشد، بگونه ای که با یک بازرسی دقیق خارجی، قابل مشاهده و کشف نباشد، نمی توان به صرف وجود این شرط (وضعیت ظاهری خوب کالا) به «استاپل» استناد نمود، چرا که ممکن است، خسارت پیش ازتحویل کالا به متصدی حمل ایجاد شده باشد. از این رو، در این مورد، باید به سایر مندرجات بارنامه، همچون شرایط مربوط به کیفیت عمومی کالا، توجه و استناد نمود. البته می توان گفت که هنگامی که متصدی حمل، کالا را با شرایط و وضعیت ظاهری خوب دریافت می نماید، و آن را با حالتی خسارت دیده تحویل می دهد، این « دلیل ظاهری» به نفع خواهان ایجاد می شود که کالا درمدت حمل بر اثر یک علت خارجی خسارت دیده و به عبارت دیگر، کالا از نظر داخلی نیز دارای شرایط خوبی بوده است.
از این حیث، مقررات «هامبورگ» هیچ تفاوتی با مقررات «بروکسل» ندارد. بدین ترتیب که بر اساس مقررات «هامبورگ» نیز خواهان باید «دلیل ظاهری» بدست دهد مبنی بر اینکه سبب خسارت وارده به کالا در طول مدتی که کالا دراختیار متصدی حمل بوده است، حادث شده است، از این رو نشان دادن این که کالا هنگام تحویل به متصدی حمل، دارای شرایط خوبی بوده است و درهنگام تحویل در بندر مقصد، کالا در شرایط بد و خسارت دیده بوده است، کافی است تا این «دلیل ظاهری» را بوجود آورد که سبب وقوع خسارت هم در مدتی حادث شده است که کالا در اختیار حمل بوده است.
البته باید توجه داشت که عدم ارسال اخطاریه های خسارت وارد به کالا در موعد مقرر، در کنوانسیون های «بروکسل و هامبورگ» سبب می شود که «دلیل ظاهری» به نفع متصدی حمل مبنی بر تحویل کالا با شرایط مندرج در «بارنامه»، ایجاد شده باشد.
[۱] . B.FMC kern in &co.inc.v.u.s.line.
[۲].Prima Facie
[۳].Prima Facie of delivery.
[۴] .Maternev.ss leer dam Eduard
[۷] . Channel
[۸].تئوری استاپل برگرفته از کامن لا می باشد و ریشه آن بیشتر در رویه قضایی است تامبنای حقوق نوشته بر اساس این اصل که از آن به منع تناقض گویی به زبان دیگری یاد می کنند فرد به واسطه اظهارات اعمال و یا حتی سکونتش به موضوعی خاص در زمان گذشته از اینکه خلاف آنرا ثابت نماید منع می گردد و این در حالی است که این اثبات خلاف به ضرر دیگری باشد که آن اظهارات پیشین وضعیتی را به نفع او ایجاد کرده است. به طور کلی این اصل دارای دو عنصر است و ان عبارت است از اول تضاد در رفتار طرفی که تابع استاپل است و دوم: اعتماد و برانگیخته شدن باور طرف مقابل به او و اظهارات .
۳-۱-۳- اثر اثباتی بارنامه دریایی درΤ حقوق آمریکا
حقوق آمریکا از یک سو از رویه قضائی «کامن لا» در خصوص اعتبار بارنامه دریایی استفاده می نماید و از سوی دیگر قانون پومرن که مانند قانون دریایی ایران براساس مقررات لاهه تصویب شده است ضوابط مقررات لاهه را در این خصوص پذیرفته است و حسب ماده ۲۲ این قانون، بارنامه دریایی که در قبال پرداخت بهای آن در اختیار دارنده با حسن و نیت قرار دارد علیه متصدی حمل دلیل قطعی محسوب و متصدی حمل در قبال وی به صورت مطلق مسئول خواهد بود(سیدین،۱۳۷۴،ص۴۵).
۳-۱-۴ - اثر اثباتی بارنامه دریایی در حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه مطابق رویه قضایی و برابر ماده ۱۳۴۱ قانون مدنی فرانسه خلاف مندرجات سند در ارتباط بین طرفین اسناد را نمی توان اثبات نمود ولی رویه قضایی آن کشور این موضوع را فقط به موضوعات مدنی تسری داده و تمامی انواع دلیل را در مورد قراردادهای بازرگانی قابل پذیرش می داند(معلم نیا ،۱۳۷۸، ص۱۸۳). قانون دریایی فرانسه «قانون ۱۸ ژوئن۱۹۶۶» نیز به تبعیت از کنوانسیون لاهه بارنامه ای که فاقد رزرو معتبر باشد را دلیل ظاهری دریافت کالا محسوب می نماید ولی چنانچه این بارنامه به شخص ثالث با حسن نیت منتقل گردد اثبات خلاف مندرجات بارنامه در قبال ثالث با حسن و نیت فاقد ترتیب اثر خواهد بود.
۳-۱-۵- اثر اثباتی بارنامه دریایی درحقوق ایران
با توجه به پیروی قانون دریایی ایران از کنوانسیون لاهه برابر بند ۴ ماده ۵۴ (ق.د) بارنامه دریایی به عنوان یک اماره قانونی دریافت کالا محسوب می شود اگرچه به نظر می رسد بین متن کنوانسیون لاهه با (ق.د) تفاوتی وجود داشته باشد چرا که در مقررات لاهه صراحتاً از عبارت «دلیل ظاهری» استفاده شده ولی در بند ۴ ماده ۵۴ از عبارت «مدرک دریافت کالا» استفاده شده است(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۱۳۷). معذلک عبارت «مدرک دریافت کالا» و «دلیل ظاهری» را باید به صورت مترادف تفسیر نمود.
در حقوق ایران با توجه به تغییرات قانون مدنی در خصوص ادله اثبات دعوی و حسب بند ۵ ماده ۵۴ (ق.د) در هر صورت خلاف مندرجات بارنامه را می توان با دلایل دیگر اثبات نمود(فخاری،۱۳۷۵،ص۸۴) و تفاوتی ندارد که بارنامه دریایی در دست چه کسی باشد معذلک حسب «قسمت اخیر» بند ۵ ماده ۵۴ (ق.د) (بند ۵ ماده ۳ کنوانسیون لاهه) اثبات این امر فقط موجب معافیت یا محدودیت مسئولیت متصدی حمل در مقابل فرستنده کالا می گردد ولی اثبات این امر چنانچه بارنامه دریایی در دست شخص ثالث دارای حسن نیت باشد تأثیری در حق ثالث نخواهد داشت(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۵۱و۵۲) و با این توصیف می توان گفت نظری که حق اثبات خلاف مندرجات بارنامه دریایی را علیه ثالث معتبر می داند(سیدین،۱۳۷۴،ص۴۵) قابل انتقاد می باشد.
۳-۲- اثر بارنامه دریایی بر اشخاص ثالث
اثر و حجیّت بارنامه فقط منحصر به طرفین قرارداد، یعنی فرستنده کالا و متصدی حمل و نقل دریایی نیست، بلکه می توان آن را به سایر افراد نظیر گیرنده کالا یا بیمه کننده کالا نیز سرایت داد. البته این سرایت دادن را نباید به مفهوم استثناء بر اصل نسبی بودن قراردادها دانست که بارنامه نیز مصداقی از عقود می باشد، بلکه این بدین معنی است که کالاهای معین و مشخص بارگیری شده بر روی کشتی به لحاظ مادی برای دیگر افراد اثرات اقتصادی در پی دارد و در نتیجه، به رغم آنکه این افراد درایجاد مقررات قرارداد نقشی نداشته اند، به دلیل منافع شخصی متعهد به انجام مقررات آن می باشند.
بنابراین، چنانچه اختلافی میان فروشنده کالا (فرستنده) و خریدار کالا (گیرنده) به دلیل تحویل ندادن کالا بروز کند، فروشنده یا همان فرستنده می تواند به استناد بارنامه ثابت کند که تعهد خود را در قبال خریدار انجام داده است. همچنین در صورتی که کالاهای بارگیری شده در برابر خطر ها و خسارات دریایی بیمه شده باشند و دراین وضعیت تلف یا دچار خسارات شوند، اثبات هر یک از این وقایع با مراجعه به بارنامه و استناد به آن امکان پذیر است. یعنی با ارائه بارنامه مشخص می شود که چه میزان ازکالا خسارت دیده و چه مقدار از آن سالم مانده است. با این توضیحات می توان دریافت که بارنامه فقط بر روابط طرفین آن اثر ندارد، بلکه در رابطه با سایر افرادی که نام و امضای آنها در ان درج نشده نیز استناد پذیر است(نجفی اسفاد،۱۳۹۰،ص۱۱۲).
۳-۳- اثر بارنامه دریایی در تعیین خسارت
رابطه میان متصدی حمل و زیان دیده بر اساس شروط مندرج در بارنامه دریایی تحلیل می گردد، بنابراین، مسئولیت متصدی حمل از نوع مسئولیت قراردادی است. دراین نوع از مسئولیت، زیان دیده، باید ورود ضرر، نقض تعهد و رابطه سببیت بین نقض تعهد و ورود ضرر را اثبات نماید.
اما با توجه به مفاد ماده «۴ کنوانسیون ۱۹۲۴ بروکسل» و همچنین ماده « ۵» و تفاهم عمومی کنوانسیون «۱۹۷۸ هامبورگ»، می توان دریافت که، زیان دیده، پس از اثبات ضرر، دیگر ملزم به اثبات نقض تعهد و رابطه سببیت بین نقض تعهد و ضرر نیست، چرا که به صرف اثبات ضرر، وجود این دو رکن «مفروض» بوده و «اماره مسئولیت» به ضرر متصدی حمل ایجاد می شود.
بطور کلی متصدی حمل، با دریافت کالا، و صدور بارنامه دریایی متعهد می گردد که کالا را با همان شرایطی که دریافت کرده است در مدت معین به بندر مقصد، حمل نموده و تحویل دهد. از این رو می توان گفت که وی، مسئول خسارات ناشی از تاخیر در تحویل کالا با همان شرایطی که دریافت نموده، می باشد. بنابراین اثرات بارنامه دریایی در تعیین خسارت بشرح صور ذیل قابل ذکر است:
۳-۳-۱- خسارات ناشی از تأخیر در تحویل کالا
تأخیر، نتیجه تعیین مدت در شروط بارنامه دریایی است، بگونه ای که عدم رعایت این مدت ، مسئولیت متعهد را ایجاد می کند. اما در دوران قدیم با توجه به طولانی بودن مدت و مسیر در حمل و نقل دریایی، و شرایط ویژه این نوع از حمل و نقل، تعیین مدت، امری کاملاً فرعی بود، اما با گذشت زمان و پیشرفت تکنولوژی وافزایش سرعت کشتی ها، امروزه ضمن قرارداد حمل، تاریخی که کالا باید در بندر مقصد تحویل شود نیز مشخص می گردد و متصدی حمل، مسئول خسارات ناشی از تأخیردرتحویل کالا خواهد بود، چرا که با تأخیر در تحویل کالا، موجب ایراد ضرر و زیان می شود، این خسارت، هم میتواند خسارت مادی و فیزیکی به کالا باشد و هم شامل خساراتی میشود که صاحب کالا به دلیل عدم دسترسی به موقع به کالای خود، متحمل می گردد.
با وجود این، در مقررات «لاهه» خسارات ناشی از تأخیر درتحویل کالاف صریحاً در زمره خسارات قابل مطالبه، به حساب نیامده است و به همین دلیل، در اینکه آیا مقررات «لاهه» بر خسارات ناشی از تأخیر در تحویل کالا نیز حاکم می باشد یا خیر؟ اختلاف نظر ایجاد شده و کشورهای مختلف، رویه های متفاوتی را در پیش گرفته اند.
در برخی از سیستم های حقوقی، اساساً طرفین قرارداد را آزاد گذاشته اند، تا در مورد ایجاد مسئولیت برای تأخیر با یکدیگر توافق کرده و حاصل این توافق را به صورت شرطی در بارنامه یا قرارداد حمل بگنجانند و در برخی دیگر، همچون «فرانسه»، مقررات «بروکسل» را حاکم بر خسارات ناشی از تأخیر می دانند.
در دعوی شرکت پتروشیمی انجلو ساکسون وشرکت کشتیرانی آداماستوس[۱] یز دادگاه «کینگزبنچ» انگلستان اظهار نظرکرد که: «مقررات لاهه ناظر بر کلیه تعهدات و مسئولیتهای متصدی حمل مندرج در قرارداد حمل است و به نظر او دلیلی به نظر نمی رسد که ضرر و زیان وارده به گیرنده کالا را فقط محدود به خسارات مادی بدانیم، چه آنکه متصدی حمل، ممکن است به علت تأخیر در تحویل کالا و یا تحویل آن به کسی که محق دریافت آن نیست ضرروزیانی به فرستنده کالا وارد سازد،بدون آنکه به بسته های کالا ضایعاتی وارد شده باشد. (امید،۱۳۵۲ ص۴۲۰)»
«دادگاه پژوهشی آمریکا» در پرونده کام ترانس اینترمات لایک براس[۲] نیز اعلام کرد که فقدان یا خسارت مذکور در قانون(منظور قانون راجع به حمل کالا از طریق دریا است.) شامل خسارت یا زیان از طریق تأخیر نیز می شود.هرگاه وقوع تأخیر ثابت شود، در این صورت، بر اساس قاعده کلی،خوانده باید تفاوت قیمت بازاری کالا را در تاریخی که باید تحویل میشد و تاریخی که عملاً تحویل شده به خواهان بپردازد.علاوه بر این باید به این موضوع اشاره شود که علی الاصول، زمانی متصدی حمل در قبال وقوع تأخیر، مسئول است که عملاً خسارتی به صاحب کالا وارده شده باشد. این موضوع که کشتی انحراف مسیر داده و نتیجتاً موجب تأخیر در تحویل کالا شده، برای مطالبه خسارت کافی نیست، بلکه باید در نتیجه تأخیر به صاحب کالا زیان رسیده باشد.
به همین دلیل در پرونده بی اف مکرمین کمپانی اینک لاینز[۳] کم به خسارت داده نشد، بدین دلیل، که اگر چه کالا با تاخیر تحویل شده بود، اما به همان قیمتی که اگر به موقع می رسید فروخته می شد، فروخته شده بود. همین حکم، در زمانی که ارزش کالا بدون هیچ تأخیری در زمانی که به بندر رسیده با ارزش آن در تاریخی که طبق قرارداد باید به بندر می رسید در یک سطح مانده، نیز جاری است.
بدین ترتیب گرچه در کنوانسیون «بروکسل» حکمی وجود ندارد، اما معمولاً در ضمن قرارداد حمل، که ممکن است جدای از «بارنامه» باشد چنین تاریخی یا «تاریخ معقول» برای تحویل ذکر می شود. متصدی حمل، مکلف است کالا را در همان تاریخ مقرر یا در زمان معقول در بندر تخلیه، تحویل گیرنده دهد، والا باتأخیر در تحویل کالا خساراتی به گیرنده وارد نموده است. به عبارتی تأخیر در تحویل کالا، خسارتی است که به کالا وارد می شود، اما نه خسارت مادی و فیزیکی، بلکه خسارتی که به دلیل عدم دسترسی به موقع صاحب کالا، از نظر اقتصادی و در نتیجه عواملی مثل پایین رفتن ارزش کالا، از دست دادن مشتری یا بالا رفتن مالیات و عوارض گمرکی به او وارد می آید.
اما در مقررات «هامبورگ» بر اساس پارگراف «اول ماده ۵»، خسارت ناشی از تاخیر نیز همچون تلف کالا و خسارات وارده به آن، صریحاً به عنوان یکی از دلایل ایجاد مسئولیت، برای متصدی حمل ذکر شده است و درتعریف تاخیر نیز آورده است که، «تاخیر عبارت است از عدم تحویل کالا در بندر تخلیه، در تاریخ معین شده و در صورت فقدان توافق بر تاریخ معین، عدم تحویل کالا در مدت زمانی معقول، که یک متصدی حمل کوشا برای تحویل کالا، لازم دارد(پارگراف سه از ماده پنج مقررات هامبورگ).
علاوه بر آن، در پاراگراف «سوم ماده ۵ مقررات هامبورگ» پیش بینی شده است در صورتیکه تاخیر بیش از ۶۰ روز طول بکشد، خواهان می تواند کالا را تلف شده محسوب کرده و بر این اساس طرح دعوی نماید، پیش بینی این مسئله در مقررات «هامبورگ» از این جهت برای فرستنده کالا دارای اهمیت است که اگر کالا پس از انقضای این مدت به مقصد برسد، او می تواند با توجه به وضعیتی که کالا در هنگام رسیدن به بندر تخلیه دارد و نیز با توجه به ارزش اقتصادی آن بین طرح دعوی مبنای تاخیر و تلف کالا یکی را انتخاب نماید.
۳-۳-۲- تلف شدن کل کالا
هنگامی از تلف کل کالا، صحبت به میان می آید که متصدی حمل، هیچ یک از اجزای کالایی را که دریافت کرده است در بندر مقصد، به دارنده بارنامه تحویل ندهد. از این رو لزومی ندارد که کالا واقعاً تلف شده باشد بلکه ملاک، عدم تحویل آن در بندر مقصد است، هرچند که کالا به شخص دیگری به جز دارنده بارنامه، تحویل شده باشد، با توجه به اینکه تاخیر درتحویل، تلف کالا نمی باشد تا چه مدت می توان عدم تحویل را به حساب تاخیر گذاشت؟
کنوانسیون «بروکسل» در این زمینه ساکت است، اما کنوانسیون «هامبورگ» در پاراگراف «سوم از ماده ۵» این اختیار را به دارنده بارنامه داده است که تا «۶۰» روز پس از موعد قرار برای تحویل، کالا را تلف شده، تلقی نماید چرا که تنها از مفاد پاراگراف «۶ ماده ۳ کنوانسیون بروکسل» که در مورد ارسال اخطاریه فقدان یا خسارت به کالا وضع شده، می توان استفاده نموده و گفت، چون موضوع نقل مکان بار و تسلیم آن زمانی مطرح می شود، که کالایی برای نقل مکان و تسلیم موجود باشد و در فرض تلف شدن کل کالا، چنین امری صورت نمی گیرد، لذا اگر چنین نقل مکان و تسلیمی درتاریخی که باید واقع شود، انجام نگیرد، گیرنده می تواند کالای خود را تلف شده فرض نموده و ادعای خسارت نماید، به همین دلیل چون مهلتی که در پاراگراف مزبور آمده است، شامل فرض تلف کل کالا نمی شود، گیرنده کالا بدون اینکه الزامی به ارسال اخطاریه درمهلت مزبور داشته باشد، میتواند هر زمان در ظرف «یکسال» از تاریخی که بار می بایستی تحویل می شد، طرح دعوی نماید، آغاز این مهلت از لحظه ای است که کشتی بدون اینکه تحویلی صورت گرفته باشد، بندر مقصد را ترک نماید. بنابراین، در چنین صورتی متصدی حمل نمی تواند مدعی استناد به پارگراف «۶ ماده ۳» کنوانسیون «بروکسل» شده و از مزایای عدم ارسال اخطاریه استفاده نماید، او در صورت تلف کالا یا نقص اساسی قرارداد حمل، از استناد به این شروط قانونی محروم می شود.
لیکن همانگونه که مطرح شد، در کنوانسیون «هامبورگ» اماره ای وضع شده که به استناد آن کسی که قانوناً حق ادعای خسارت دارد، می تواند ادعای تلف کالا را بنماید. این »اماره»عبارتست از «عدم دریافت کالا پس از گذشت ۶۰ روز متوالی از تاریخ تحویل».
پاراگراف «۳ماده ۵کنواسیون هامبورگ» در این خصوص مقرر می دارد: «شخصی که قانوناً ادعای خسارات در قبال ازبین رفتن کالارا دارد، چنانچه محموله را طبق ماده ۴پس از گذشت ۶۰ روز متوالی از تاریخ تحویل (طبق پاراگراف۲) تحویل نگیرد، می تواند محموله را از بین رفته تلقی نماید.»
میان تلف شدن کالا و مفقود شدن آن، از نظر مسئولیت تفاوتی وجود ندارد و در هر دو شکل، متصدی حمل، مسئول جبران خسارت در قبال تمام کالای تحویلی است.
۳-۳-۳- تلف شدن قسمتی از کالا
از آنجا که با صدور بارنامه، در واقع متصدی حمل، رسید دریافت کالا را صادر می نماید، مکلف است کالا را بر اساس رسید صادره، در بندر مقصد تحویل دهد. حال اگر در بندر مقصد، کالا را به مقداری که دربندر مبداء دریافت کرده است، تحویل ندهد، کسری کالا تحقق پیدا کرده و به عبارتی، قسمتی از کالا تلف شده است. دراین صورت، گیرنده مکلف است مقدار کسری را با ارسال اخطاریه ای به متصدی حمل، اعلام نماید. اگر در حین دریافت کالا، طرفین کالا را بازدید نمایند، ارسال چنین اخطاریه ای لازم نیست، زیرا مفاد صورت جلسه تنظیمی در حین بازدید، حکایت از مقدار کالای تحویل شده دارد و میتوان به استناد آن، مقدار کسری کالا را معین نمود، اگر چنین اخطاریه ای تسلیم نشود یا صورتجلسه ای با اوصاف فوق تنظیم نگردد و گیرنده کالا، مدعی کسر کالا باشد، دراین صورت باید ادعای خود را اثبات نماید. برای اثبات این امر می تواند به کارشناس، صورتجلسه تحویل کالا به مقامات بندری، قبض انبار و سایر قرائن استناد جوید. درهر حال دلایل او باید به گونه ای باشد که برای دادگاه وقوع خسارت محرزشود هر گاه کالا، کلاً یا جزئاً تلف شود، بر اساس قاعده کلی، خواهان، در صورتیکه نتوان کالایی را جایگزین آن نمود، حق دارد قیمت روز کالا را به مقداری که در بازار فروخته می شود دریافت کند. علاوه بر این ، او حق دارد خساراتی را که به دلیل در اختیار نداشتن کالا به او وارد شده تا لحظه جایگزینی کالای جدید مطالبه نماید. اگر مثل کالای مزبور در بازار یافت شود او حق دارد مثل آن کالا را مطالبه نماید(کلرک، ۱۹۷۵،ص۲۵۷).
اما بنظر می رسد که آنچه گیرنده، حق مطالبه آن را دارد، قیمت کالا تا سقف مقرر می باشد و مطالبه مازاد آن امکان نداشته باشد.
ممکن است کالایی که برای حمل به متصدی حمل سپرده می شود، در بندر مقصد با همان کمیت مندرج در بارنامه تحویل گردد (عدم تحقق تلف یا کسری کالا) ولی از جهت کیفیت و شکل ظاهری، منطبق با مندرجات بارنامه نباشد و به عبارت دیگر «عیب و نقصی ]درآن حادث شود[ که موجب کاهش قابلیت استفاده از کالا گردیده و یا در خصوص کالاهای تجاری که به اعتبار مالیت خود موضوع داد و ستد قرار می گیرند از ارزش آن بکاهد» که با اثبات این امر نیز ، ورود ضرر محقق می باشد.
[۱] . Anglo Saxon petroleum co v. adamastos shipping co
[۲] . comm.Trans.Internatv.Lyke
[۳] . B.F.Mckernin& co .incv.u.s.lines
