“

“

مفهوم شرط مخالف کتاب و سنت

مهمترین امر معتبر در صحت شرط به عنوان یکی از شرایط اختصاصی شرط ضمن عقد، عدم مخالفت آن با کتاب و سنت است و متعاقدین نباید به شرطی توافق کنند که با کتاب و سنت مخالفت داشته باشد. دلیل بیان این شرط آن است  که هیچ امری نبایستی با قرآن و سنت، مخالف باشد و شرط ضمن عقد نکاح نیز جزو همین امور است. و مخالفت شرط با کتاب و سنت هیچ گونه جوازی برای صحت آن باقی نمی گذارد.

این شرط مورد توجه و اتفاق فقهایی که به شرایط صحت شرط پرداخته اند بوده است. اکثر فقهای امامیه شرط « عدم مخالفت با  کتاب و سنت» و « شرط جائز» را جداگانه مورد بحث قرار داده اند.(نراقی،۱۴۱۷: ۴۶).

بعضی دیگر از فقها می گویند که شرط دوم از مصادیق شرط اول می باشد و نمی توان آن ها را جداگانه مورد بحث قرار داد(فخار طوسی،۱۳۸۵: ۵۰).اما از نظر شیخ انصاری شرط«عدم مخالفت با کتاب و سنت» مفهومی غیر از شرط جائز دارد. بنابراین، در ذکر شرایط صحت شرط جداگانه به آن پرداخته است.

۳-۱-۱- ملاک صحت شرط

بعد از اینکه پذیرفته شد، منظور از کتاب تمامی احکامی می باشد که خداوند آن ها را ثبت  فرموده است. براین اساس، دیگر نمی توان شرطی غیر موافق با کتاب یافت مگر اینکه آن شرط مخالف با کتاب خواهد بود و بهترین عبارت در این روایات، فرمایش امام است:… شرطاً سوی کتاب الله:(حرعاملی،۱۴۱۴: ۲۹۰). یعنی شرطی که خداوند آن را ثبت ننموده باشد. بعبارت دیگر یعنی شرطی که مطابق با کتاب خدا نباشد. در توضیح می توان گفت که، در این روایت موافقت و یا مخالفت کتاب مطرح نشده، بلکه شرطی ملاک قرار گرفته که محتوایش غیر از کتاب خداست».

به هر حال آیا لازم است که شرط، موافق کتاب خدا باشد یا صرف عدم مخالفت با کتاب و سنت در صحت شرط کفایت می کند؟ مرحوم شیخ انصاری می فرماید: طبق روایاتی که بیان شده لازم است موافق کتاب خدا هم باشد و صرف عدم مخالف با آن کفایت نمی کند منتها می فرماید، بعید نیست که مراد از موافق همان عدم مخالفت با کتاب باشد.

آیت الله تبریزی می گوید:« وجه حمل قید موافق کتاب به عدم مخالف این است که اگر ما خصوص موافقت را شرط بدانیم، ذکر عدم مخالفت در روایات بی فایده، خواهد شد و لازم می آید که اعلان این حکم با بیان ضابطه و قانون تناسبی نداشته باشد. زیرا نمی توان موافقت اکثر شروط را از کتاب استنباط کرد. و اگر گفته شود که، آن شروط موافق با باطن قرآن است، می گوییم این حرف پذیرفتنی نیست. زیرا حواله به باطن کتاب، تناسبی با اعطای ضابطه ندارد، بلکه آنچه متناسب با تبیین قانون است همان ظواهر کتاب هستند.»(تبریزی،۱۴۱۲: ۳۸۸).

در روایاتی موافقت با کتاب، شرط صحت شروط دانسته شده است. مانند فرمایش امام علی که فرمود: «المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله عزوجل».یعنی مسلمانان باید به شرط هایی که موافق با کتاب خدا است پایبند باشند.

آیت الله سبزواری می گوید: موافقت نزد عرف، ترجمان عدم مخالفت است، چنان که عدم موافقت جدای از مخالفت نیست. بنابراین موافقت و عدم مخالفت عبارت اخری یکدیگرند و مرزی میان این دو نیست و در نهایت، عدم مخالفت همان موافقت است و مخالفت همان عدم موافقت است، چنان که مولا به عبدش می گوید از من اطاعت کن و مخالفتم نکن»(سبزواری،۱۴۱۶: ۴-۲۲۳).

آیت الله اراکی فرموده است:ممکن است گفته شود که عدم موافقت نزد عرف همان مخالفت است، همان طور که وقتی گفته می شود فلانی موافق میل من نیست، منظور مخالفت با اوست، علاوه بر این می توان یقین کرد که موافقت در نفوذ شرط، اعتباری ندارد و گرنه لازم است که شرط نافذ منحصر به اشتراط فعل واجب و ترک حرام باشد، بنابراین آنچه ملاک است همان عدم مخالفت می باشد(اراکی،۱۴۱۴: ۸-۴۴۷).

شیخ انصاری در اینکه آیا شروط بایستی موافق کتاب و سنت باشد و یا با آن مخالفتی نداشته باشد، فرموده است:

اولاً: مراد به کتاب الله ،آنچه می باشد که خداوند بر بندگان خود نوشته است حتی اگر به لسان رسولش (ص) بیان شده باشد. بعبارت دیگر مراد از کتاب الله خصوص قرآن کریم نیست بلکه «ما کتب الله علی عباده» (یعنی کلیه احکام دینی که بر مکلفین نوشته شده است)، می باشد. فرقی نمی کند که در قرآن آمده باشد و یا در احادیث نبوی از حضرت رسول(ص) منقول باشد. پس اگر شرط شود ولاء مملوک برای بایع ، با توجه به حدیث نبوی «الولاء لمن اعتق» این شرط را نیز بایستی در حکم مخالفت با «ما کتب الله» بدانیم.

ثانیاً: می توان گفت که موافقت شرط با کتاب الله به معنی عدم مخالفت است. اگر شرط مخالف مشروع نباشد، لا محاله موافق یکی از عمومات و اطلاقات وارده در کتاب و سنت خواهد بود.

به هر حال می توان گفت آنچه موجب عدم مشروعیت شرط و بطلان آن می شود، مخالفت آن با کتاب و سنت است. در نتیجه ضابطه و ملاک همان عدم مخالفت است(علامه، ۱۳۸۷: ۱۰۴).

۳-۱-۲- موصوف مخالف و موافق، نفس مشروط است یا اشتراط؟

همان طور که گفته شده است شرط مخالف باطل می باشد، اما آیا منظور از مخالف، ملتزم به و مشروط است یا التزام واشتراط؟ و یا هر دو؟ به عنوان مثال، اگر مخالفت و عدم مخالفت مشروط با کتاب خدا معیار باشد، شرط عدم ازدواج دوم برای همسر اول مخالف با کتاب نخواهد بود. اما شرط ارث اجنبی مخالف خواهد بود. چنان که ما التزام و تعهد را شرط بدانیم، در هر دو مثال حکم به بطلان می کنیم. در این مورد نظرات متفاوتی از فقها ارائه شده است که به ذکر آن ها می پردازیم:

مرحوم سبزواری نظری متفاوت با بقیه فقها دارد. ایشان می فرماید:

گاهی اینگونه ذکر می شود، چیزی که شرط شده باید مخالف کتاب و سنت نباشد مثلاً ارث بردن اجنبی از دیگری مخالف است. یا اگر انسانی که آزاده یا فرزند یک انسان آزاد است شرط بکند که برده بشه، این جا این برده شدن انسان آزاد یا فرزند انسان آزاد مخالف کتاب و سنت است، ارث نبردن خویشاوند، ارث بری همسایه از همسایه.از این گونه موارد می باشند.

پس این جا خود مشروط ملتزم مخالف کتاب و سنت باشد، یا اینکه خود شرط کردن مخالف نباشد اشتراط و التزام … وگرنه چه بسا مشروطش مخالف نباشد. مثلاً شرط می کند در عقد که ازدواج مجدد نکند، یا کنیز نگرفتن…خونه را می فروشم به شرطی که پسرت برده من باشد (مشروط)← اشتراط است.

شیخ انصاری همان طور که بیان گردید می گوید هم مشروط و هم اشتراط هر دو نباید مخالف کتاب و سنت باشند. البته این قول را خود شیخ انصاری قبول ندارد(انصاری،۱۳۷۵: ۷). حال گفته می شود  که اگر کسی که شرط کند کار مباحی را ترک بکند این تعهد کردن (التزام، اشتراط) آیا مخالف با کتاب و سنت است؟ مثلاً کسی تعهد کند ازدواج مجدد نکند. این چنین شرط کردن مانند «خوردن گوشت »که مباح است شرط می کند من گوشت نمی خورم. ترک کردن و یا انجام دادن این شروط، مخالفت این شروط چگونه است ؟ پس بنابراین منحصر می شود به معنی اول یعنی همون مشروط نه التزام. مشروط نباید مخالف کتاب و سنت باشد. البته در این قول اشکالی است. زیرا آن چه ذکر شد موجب انحصار شرط مخالف به مشروط نمی گردد.

بنابراین، اگر چه التزام به ترک مباح، مخالف کتابی که آن را مباح کرده نیست، اما التزام به فعل حرام، مخالف کتابی است که آن را حرام شمرده است. لذا اولاً:مصداق بودن همین مورد برای این معنا کفایت می کند. ثانیاً: روایتی که بیان شد در مخالف بودن اشتراط ترک تزویج و تسری با کتاب خدا دلالت می کند. چون به آیاتی از قرآن بر اباحه بودن آنها استشهاد شده بود- مانند این است که در این صراحت داشته باشد . البته تأویلی که بعداً در مورد این روایت می آید بعید و نادرست است. به علاوه این که قول امام در روایت اسحاق بن عمار که فرمود: «المؤمنون عند شروطهم؛ الّا شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً»  ظهور، بلکه صراحت در فعل شرط کننده دارد. چون اوست که با اشتراط خود حرام شرعی را تجویز نموده و با اشتراط خود مانع از مباح شرعی شده است. زیرا مراد از تحریم و احلال با فعل شرط کننده تحقق پیدا می کند،نه شارع. صریح تر از همه این مطالب روایت مرسلی است که می فرماید:« تا زمانی که کتاب و سنت مانع از شرطی نشده اند اشتراط آن شرط در میان مسلمین جایز است.» بنا براین منظور از حکم کتاب و سنت که عدم مخالفت مشروط یا خود اشتراط با آن معتبر و شرط است همان حکمی است که هرگز توسط شرط، تغییر نمی کند، به خاطر این موضوعش به سبب اشتراط تغییر می کند(هرندی،۱۳۸۴: ۴۶-۴۷).

از آیت الله طباطبایی یزدی نقل شده است که می فرماید:« آنچه متعلق مخالفت قرار می گیرد ، همواره نفس شرط است، لکن انصاف این است که گاهی به لحاظ ملتزم و مشروط می باشد، چنان که گاهی به لحاظ خود شرط است.»(ایروانی،۱۳۷۹: ۱۰۹).

بنابراین، در این موضع مراد از شرط مخالف معنی اعم مصدری است، لزوم و وجوب وفایی که از الزام یکی و التزام دیگری پدید می آید نه معنی مفعولی و مشروط و نه معنی انشائی و مصدری که از متعاقدین به شکل ایجاب و قبول صادر می شود و در اصطلاح، به آن الزام و التزام می گویند. به هر حال، آنچه متعلق مخالفت حکم خدا قرار می گیرد ، همین لزوم و وجوب وفاست که در همه موارد مساوی و جاری است.

امام خمینی می گوید بحث در رابطه با منع ملتزم است یعنی مثلاً مشروط علیه بپذیرد که مرتکب شرب خمر شود که خمر جزء محرمات است. اما شامل التزام مثلاً این که مشروط علیه متعهد شود تا آخر عمر کنیز نگیرد، نمی شود والاّ باعث می شود که جمیع شروط باطل باشد^.چون، اباحه را بدل به وجوب یا حرمت می کند. پس، منظور عمل به ملتزم است نه التزام.و همچنین می گوید انصاف این است که آنچه شرط می شود نباید با حکم شرعی مخالف باشد که این عدم مخالفت شامل تحلیل حرام و تحریم حلال و شرط فعل حرام و ترک واجب و احکام وضعیه مثل جعل طلاق بر ید زوجه هم می شود. و در نهایت امام خمینی ضابطه تشخیص شرط مخالف کتاب را برخلاف شیخ انصاری که ضابطه را تعبدی می داند ضابطه عرفی را بیان کرده است.(خمینی،۱۳۷۹: ۲۵۱-۲۵۶).

بنابراین، شیخ انصاری  شرط خلاف کتاب و سنّت را چه در ناحیه ملتزم و چه التزام جایز نمی داند، که به نظر می رسد گفته ایشان قابل قبولتر است زیرا، گاهی ملتزم امر مباحی است ولی پای بند شدن دائمی آن مثل عدم سکونت در فلان شهر سر از تشریع و تغییر حکم درمی آورد. اما این که امام فرمودند، اگر منع از التزام را هم بپذیریم، باعث می شود که جمیع شروط باطل شود حرف واردی نیست، چون، خاصیت شرط مثل نذر، این است که حکم اولیه را در محدوده ای که شرع تعیین کرده تغییر دهد والاّ شرط خاصیتی نخواهد داشت. بعضی از احکام مطلق هستند و قابل تغییر با شرط نیستند؛ مثل، احکام الزامی حلال و حرام که جز در حالت ضرر و حرج این احکام تغییر نخواهند کرد. بنابراین، اگر حکمی، بر خلاف حکم اولیه جز در حال ضرر و حرج وارد شد، طبیعی است که حکم اولیه مرجح خواهد بود و به آن عمل می شود، اما، احکام غیر الزامی( مثل مباحات …) مادام که قیدی نیامده است، برای موضوعات خود ثابت هستند و با عارض شدن حکم ثانوی، تعارضی نخواهند بود(انصاری، ۱۳۷۵: ۸).

۳-۲- حکم شروط مخالف با سنت

این که می گویند مراد از کتاب، حکم الله است که شامل کتاب و سنت و هر دو می شود و معنی لغوی کتاب شامل کتاب و سنت و هر دو می باشد، نه معنی اصطلاحی که فقط شامل احکام قرآن کریم شود محل تأمل است و بدیهی است که مراد از کتاب در زمان رسول خدا (ص) یک معنی بیشتر نیست و الا اگر در لسان نبی(ص) مراد از کتاب ،حکم الله و در لسان ائمه (ع) مراد از کتاب، قرآن باشد تعارض پیش می آید.

ضمن توجه به اینکه آنچه در حدیث بریره، آمده است مراد از کتاب الله همان قرآن است که گفته :« فما کان من شرط لیس فی کتاب الله عزوجل فهو باطل » یعنی هر شرطی که در کتاب خدا نیامده باطل است. اگر مراد از کتاب حکم مکتوب بود وجهی برای ذکر کلمه « فی کتاب الله» در روایت نبود(انصاری،۱۳۷۵: ۲۷۸). اگر اشکال شود که « والولاء لمن أعتق»یعنی حق ولایت از آن کسی است که آزاد می کند. که در این روایت آمده است، در کتاب موجود نمی باشد بلکه مخالف کتاب است، جواب می دهیم که آیه« عَبداً مَملوکاً لا یَقّدِرُ عَلی شَیء»یعنی برده مملوکی را که قادر بر هیچ چیز نیست(سوره نحل،آیه۷۵). شامل همین حکم است. پس، مخالفتی با کتاب نیست، البته در بعضی روایات تصریح به سنت نیز شده است. مثل: روایت محمدبن قیس، که امام باقر در جواب سؤال مردی که می پرسد آیا صحیح است مردی ازدواج کرده و شرط جماع و طلاق را به دست زن قرار دهد؟ امام می فرماید«خالفت السنه و ولیت حقا لست باهله»یعنی آن زن با سنت مخالفت فرموده و حقی را که شایسته آن نیست عهده دار گردیده(حرعاملی،۱۴۱۴: ۴۱).

دلیل دیگر برای این که کتاب شامل کتاب و سنت است، الغاء خصوصیت است:

اولاً: خصوصیتی در اخبار نیست که فقط شامل مخالفت کتاب شود، این اخبار شامل سنّت هم می شود.

ثانیاً: کلمه سنت در این روایات می رساند که موضوع آن «حکم است بما هو حکم» و سایر خصوصیات حکم که مختص کتاب است مثل معجزه و وحی بودن آن در اینجا مدّ نظر قرار نمی گیرد.

دلیل دیگر نیز استدلال به خود قرآن کریم است که :« ما آتاکُم الرِّسُولُ فَخُذُوهُ وَ ما نَماکُم عَنهُ فَانتَهُوا»یعنی آن چه را رسول خدا برای شما آورده بگیرید«اجرا کنید»، و از آن چه نهی کرده است خودداری نمایید(سورۀ حشر: آیه۷۹).یعنی خود قرآن دستور می دهد که امر پیامبر می باید اطاعت شود.

گفتار دوم: نقش و جایگاه سازمان جهانی تجارت در اقتصاد بین الملل

سازمان جهانی تجارت یکی از مهم ترین سازمان های تأثیرگذار در سطح بین المللی به شمار می رود. این سازمان به عنوان مسئول تدوین رژیم و قواعد تجاری در سطح جهان از اول ژانویه ۱۹۹۵ و به عنوان جانشین گات ایجاد و تا سال ۲۰۰۹ میلادی ۱۵۳ کشور (یا قلمروی مستقل گمرکی) در آن عضویت داشته اند و ۲۹ کشور دیگر نیز در حال انجام مذاکرات الحاق برای ورود به آن می باشند.

امروزه، قواعد، مقررات و موافقت نامه های این سازمان که بر تجارت جهانی کالا، خدمات و حقوق مالکیت فکری حاکم گردیده است، به قانون اساسی تجاری دنیا تبدیل شده و تمامی کشورهایی که خواهان تعامل با اقتصاد جهانی و بهره گیری از امکانات اقتصاد بین الملل در فرایند توسعه اقتصادی و صنعتی خود هستند، الزاماً باید از این مقررات تبعیت کرده و قوانین و مقررات اقتصادی و تجاری خود را با موافقت نامه های این سازمان سازگار نمایند. موافقت نامه های سازمان جهانی تجارت در برگیرنده اسناد حقوقی مجزایی است که موضوعات متعددی از کشاورزی گرفته تا منسوجات، تجارت خدمات، خریدهای دولتی، قواعد مبدأ، صدور مجوزهای ورود، ارزشگذاری گمرکی، یارانه ها، موانع فنی تجارت، سرمایه گذاری، مالکیت فکری و غیره را دربرمی گیرد. موضوعات و حوزه های جدیدی شامل شفافیت در خریدهای دولتی و تسهیل تجاری نیز در دستور کار دور جدید مذاکرات (دور دوحه) قرار دارند که با توافق در حوزه های فوق، حیطه قواعد و مقررات سازمان جهانی تجارت باز هم گسترش بیشتری پیدا خواهد کرد.[۱]

این سازمان به خودی خود اقتداری ندارد، بلکه این اعضا هستند که سازمان را اداره می کنند. اعضای موجود برای پذیرش اعضای جدید نیز تصمیم گیری می کنند و طی برگزاری ادوار مذاکراتی، ضمن تدوین قواعد و موافقت نامه های جدید، تلاش می کنند تا دسترسی بیشتری به بازار کالا و خدمات یکدیگر بیابند. عضویت در هیچ سازمان بین المللی به سختی و پیچیدگی سازمان جهانی تجارت نیست. کشوری که به عضویت این سازمان در می آید به بازار مطمئن و پایدار ۱۵۰ کشور دسترسی آزادانه خواهد داشت و لذا اعضا زمانی حاضرند بازار خود را در اختیار عضو جدید قرار دهند که متناسباً از آن کشور امتیازات لازم را بگیرند.

بند اول: ضرورت الحاق ایران به سازمان جهانی تجارت

توفیق سازمانی جهانی تجارت در جذب کشورهای جهان ریشه در این واقعیت انکارناپذیر دارد که قواعد و نظامات مورد توافق در این سازمان عملاً به قواعد بین الملل در عرصه تجارت جهانی بدل شده اند و کشورهای عضو و غیر عضو را تحت تاثیر قرار داده اند. بنابراین، کشورهای غیر عضو عملاً در معرض پیامد تصمیم های سازمان جهانی تجارت قرار دارند اما از منافع آن برخوردار نمی شوند بلکه در معرض رفتارهای تبعیض آمیز قرار می گیرند و عرصه را برای فعالیت های اقتصادی و تجاری خود تنگ می بینند و بر مبنای آن (در کنار سایر دلایل) ترجیح می دهند به این سازمان بپیوندند و از منافع آن هم برخوردار شوند.

بنابراین، کشورهای غیر عضو در مواقعی که به عنوان هدف فعالین اقتصادی دنیا در سرمایه گذاری، تجارت، ارائه خدمات و در واگذاری حقوق مالکیت فکری و نظایر آن قرار می گیرند، در مقایسه با کشورهای عضو سازمان جهانی تجارت به دلیل مواجهه با عدم اطمینان و عدم یکسانی مقررات و نظایر آن، از جذابیت کمتری برخوردارند و همین امر باعث تحمیل هزینه هایی به اقتصاد آنها می شود.[۲]

از طرف دیگر، فعالین اقتصادی کشورهای غیر عضو (نظیر ایران) اعم از تولیدکنندگان واحد های صنعتی تجار، واحدهای سرمایه گذار، واردکنندگان دانش فنی و … در بازارهای خارجی هدف اقدامات تبعیض آمیز قرار می گیرند و از تلاش و همت خود (در مقایسه با شرایط مشابه برای فعالین اقتصادی کشورهای عضو سازمان جهانی تجارت) بهره کمتری می برند و با تنگناهای بیشتری مواجه می شوند. مثال بارز این امر در حوزه تجارت کالایی، مواجه شدن با نرخ های حقوق گمرکی بالاتر در بازارهای کشورهای عضو سازمان جهانی تجارت می باشد. هم اکنون تعدادی از کشورهای عضو سازمان جهانی تجارت در نظام تعرفه ای خود از دو نوع نرخ حقوق گمرکی استفاده می کنند که یکی مختص کشورهای عضو سازمان جهانی تجارت و دیگری مربوط به غیر اعضا می باشد که نرخ دومی معمولاً بیشتر از نرخ اولی است. همین امر باعث می شود که صادرات کالاهای ایرانی به مقصد چنین بازارهایی با دشواری هایی مواجه شود. در کشورهایی مثل چین، ژاپن، قرقیزستان و برخی دیگر از کشورها این رویه اعمال می شود.[۳]

به این ترتیب برای ورود کالاهای ایرانی به این بازارها باید حقوق گمرکی بیشتری در مقایسه با کالاهای مشابه رقبای خود که عضو سازمان جهانی تجارت می باشند پرداخت شود (به عنوان نمونه در قرقیزستان حقوق گمرکی پرداختی کالاهای ایرانی دو برابر حقوق گمرکی پرداختی کالاهای مشابه کشورهای عضو سازمان جهانی تجارت است). در چنین شرایطی فعالین اقتصادی داخلی در بازارهای خارجی با سخت گیری هایی مواجه می شوند که هزینه هایی را بر آنها تحمیل می نماید. طبعاً این جزو وظایف دولت تلقی می شود که فضای مناسبی را برای فعالیت اقتصادی فراهم آورد و درصدد حذف چنین تبعیض هایی بر آید. این حق فعالین اقتصادی کشور است که خواهان برخورداری از شرایط برابری در بازارهای خارجی باشند. به علاوه، در مذاکرات دو جانبه و حتی در سطح منطقه ای کشورهای طرف مذاکره با ایران خواستار پذیرش مفاد موافقت نامه های سازمان جهانی تجارت می شوند و حتی بر استناد به مقررات سازمان جهانی تجارت در موافقت نامه های تجاری تأکید می ورزند. این بدان معناست که عملاً ایران مجبور به قبول الزامات سازمان جهانی تجارت می گردد ولی از مزایای آن بهره مند نمی شود.

در حوزه تجارت خدمات مشکل دو چندان است. چرا که از سویی به دلیل خصلت ذاتی خدمات، قوانین و مقررات ملی کشورها به جای تعرفه، نقش اصلی در تحدید و تنظیم تجارت خدمات را ایفا می نمایند و از سوی دیگر قواعد سازمان جهانی تجارت در حوزه تجارت خدمات بسیار انعطاف پذیر طراحی شده است و بدین ترتیب دست کشورها در ایجاد محدودیت برای ورود عرضه کنندگان خدمات خارجی در بازارهای ملی باز است. کشورهایی که به عضویت این سازمان در می آیند در حوزه هایی از خدمات که متعهد به آزادسازی شده اند ملزم به تدوین قوانین و مقررات شفاف، بی طرفانه و عینی هستند تا تجارت خدمات با سهولت بیشتری جریان یابد. اما در برابر کشورهایی که به عضویت این سازمان نمی باشند در تعاملات بین المللی در حوزه خدمات با شدت بیشتری در معرض قوانین و مقررات دست و پا گیر، محدود کننده و غیرشفاف بخصوص در زمینه مناقصات تجاری بین المللی قرار خواهند گرفت.

در چنین شرایطی الحاق به سازمان جهانی تجارت می تواند در رفع تنگناهای پیش گفته و برچیدن تبعیض هایی که برای فعالین اقتصادی کشور در بازارهای خارجی اعمال می شود، موثر واقع شود و به زمینه سازی لازم برای تعامل فعال با اقتصادی جهانی منتهی شود.

اصلی ترین مزایای عضویت در سازمان جهانی تجارت را می توان به شرح زیر برشمرد:

- برخورداری از دسترسی به بازار بهتر در کشورهای ثالث و اجتناب از پرداخت نرخ های تعرفه بالاتر از نرخ های دولت کامله الوداد[۴] و در نتیجه افزایش قدرت رقابت محصولات ایرانی در بازارهای خارجی

- برخورداری از مزایای ثبات محیط تجاری و رفتارهای قاعده مند و اجتناب از اعمال هرگونه تبعیض در برخورد با کالاهای ایرانی در بازار کشورهای ثالث و در نتیجه امکان برنامه ریزی بلند مدت برای حضور مستمر در بازارهای هدف[۵]

- امکان جذب سرمایه گذاری های خارجی بیشتر بر اثر ثبات محیط تجاری کشور و در نتیجه توسعه تولیدات صادراتی و همچنین بهره مندی از سرمایه گذاری های مشترک

- امکان برخورداری از فناوری های نوین و تسهیل انتقال تکنولوژی به کشور و اثر آن بر کیفیت محصولات تولیدی و افزایش قدرت رقابت در بازارهای خارجی

- برخورداری از رفتار برابر و رفع تبعیض در تجارت با سایر کشورها[۶]

- بهره گیری از اصل رفتار متفاوت و مساعد با کشورهای در حال توسعه و امکان تعامل تدریجی با اقتصاد جهانی.

در مجموع با تشکیل سازمان جهانی تجارت و عضویت کشورها در آن و به کارگیری قواعد و اصول نظام تجاری چند جانبه، اقتصاد ملی کشورها از ویژگی هایی برخوردار می گردد که می توان آنها را به شرح زیر خلاصه کرد:

- با رفع موانع تجاری در واقع این مزیت های رقابتی هستند که تعیین کننده جایگاه هر کشور در نظام اقتصادی و تجاری دنیا خواهد بود.

- کشورها بواسطه برطرف کردن تدریجی موانع تجاری و تعامل با یکدیگر، بیش از گذشته در اقتصاد جهانی مشارکت خواهند داشت و در نتیجه اقتصاد ملی آنها نیز متاثر از چنین هم پیوندی هایی خواهد شد و در نتیجه درجه همگرایی اقتصادی کشورها با یکدیگر افزایش خواهد یافت.

- التزام به رعایت قواعد نظام تجاری چند جانبه موجب می شود در عرصه اقتصاد ملی و حوزه اقتصاد کلان نیز محیطی با ثبات فراهم شود که خود لازمه فعالیت اقتصادی و رقابتی بنگاه ها در سطح خرد اقتصادی است.

- همکاری اقتصادی و تجارت و پایبندی به تعهدات بین المللی مربوطه، کشورها را مکلف می کند تا میان سیاست های اقتصاد ملی و رفتارهای بین المللی خود تعادلی منطقی برقرار سازند.

- سیاست های آزاد سازی اقتصادی و تجاری که کشورهای در حال توسعه طی سال های اخیر در جهت استفاده از فرصت ها و امکانات بین المللی و در نهایت توسعه صادرات خود اتخاذ نموده اند، بیش از گذشته تقویت خواهد شد.

- تقویت همکاری های اقتصادی تجاری بین المللی و مشارکت روز افزون کشورها در نظام اقتصادی جهان، موجب ثبات سیاسی در سطح بین الملل می گردد.

- همکاری و رقابت اقتصادی، تجاری و فناوری وجه غالب روابط بین الملل را تشکیل خواهد داد.

[۲]- شیرودی، عبدالحسین، ۱۳۷۹، الحاق به سازمان تجارت جهانی و تاثیر آن، فصلنامه ی حقوق، مجتمع آموزش عالی قم، شماره ۶٫

[۳]- طارم سری، مسعود، ۱۳۷۴، قانون صادرت و الزامات حقوقی سازمان تجارت جهانی، دیدگاه ها و تحلیل ها، فصلنامه سیاست، شماره چهارم، ص ۱۳۷٫

۱- Most Favoured Nations (MFN)

۲- محمدی پر فکر،رقیه، ۱۳۸۱، کنفرانس تجارت و توسعه ی ملل متحد.آشنایی با سازمانهای اقتصادی دبیر خانه انکتاد، شماره یکصد بیست و نه، ص۲۳٫

۱- کریمی نیا، محمد مهدی، ۱۳۸۲، جایگاه انصاف در حقوق تجارت بین الملل، مقاله، قضاوت، سال سوم، شماره بیست و دو، ص۵۸٫

۱- نهاوندیان، محمد،­۱۳۸۰، نمایندگی تام الختیاری تجاری، فصلنامه حمایت از مالکیت فکری، سال دوم،  شماره یکصدو هفتادو دوم.ص ۷۹٫

همان گونه که قبلاً اشاره شد فقط دامپینگی که باعث بروز خسارت یا آسیبی بر صنعت داخلی و تولیدات در کشور وارد کننده شود، ممنوع بوده و بر اساس ماده ۶ گات ۱۹۹۴ و توافق نامه ضد دامپینگ، با آن برخورد می گردد. بر این اساس، دامپینگی را می توان مخرب (غارت گر) دانست که دارای دو رکن[۱] باشد: وجود یا خطر وجود آسیب برای صنعت داخلی و رابطه منطقی و حقیقی بین دامپینگ صورت گرفته و خسارت اقتصادی بروز یافته. این دو رکن در زیر با توضیحات بیش تری بیان خواهد شد.

الف- ورود لطمه اقتصادی به صنعت داخلی ایران بر اثر ایجاد رفتارهای تبعیض آمیز

اقدامات تبعیض آمیز تنها زمانی اعمال خواهد شد که مرجع رسیدگی، در نتیجه تحقیقات، ورود «لطمه»[۲] به صنعت داخلی کشور وارد کننده را احراز می نماید. در غیر این صورت، اقدامی در برابر ورود کالا صورت نخواهد گرفت[۳]. در این گونه موارد با توجه به عدم ورود خسارت، اقدام تلافی جویانه نیز انجام نخواهد شد؛ زیرا فلسفه وضع عوارض گمرکی اضافی، کاهش یا از بین بردن لطمه وارده است. واژه «لطمه» در ماده ۶ گات و موافقت نامه دامپینگ به معنای آسیب جدی به صنعت داخلی، خطر ایراد خسارت مهم به صنعت داخلی و یا تأخیر مهم در شکل گیری صنعت داخلی است.

مفهوم « صنعت داخلی»[۴] از معنا و مفهوم محصول مشابه، ناشی و مشتق می شود. بر اساس ماده ۴- ۱ موافقت نامه، صنعت داخلی در واقع همان تولید کنندگان داخلی محصول مشابه هستند که البته ممکن است یک یا چند تولید کننده باشند. صنعت داخلی ایران، همان نهادی است که دادخواست یا درخواست شروع روند بررسی ضد تبعیض را ارائه می دهد و داده های مورد نظر برای تعیین خسارت وارده را فراهم می کند. بر اساس موافقت نامه، لحاظ نمودن تمام تولیدکنندگان محصول مشابه در مفهوم صنعت داخلی امری منطقی نیست، چرا که این تولیدکنندگان، ممکن است مرتبط با صادرکنندگان یا وارد کنندگان بوده و یا خود وارد کننده آن محصول دامپ شده باشند. تولید کنندگان مرتبط، ممکن است در کل سود حاصله توسط تولیدکنندگان داخلی سهیم نباشند.

در اتحادیه های منطقه ای مانند مناطق تجارت آزاد یا اتحادیه های گمرکی مانند اتحادیه اروپا که با وجود بازار واحد متحد، در هر یک از این مناطق تجاری است، هر لطمه به صنعت موجود در آن اتحادیه، لطمه به همه دولت های عضو این اتحادیه محسوب می شود. به عبارت دیگر، در مواردی که یک یا چند کشور طبق مقررات قسمت (الف) از بند ۱ ماده ۲۴ گات ۱۹۹۴ به چنان سطحی از ادغام دست یابند که خصوصیات بازار واحد را پیدا کنند، صنعت در سراسر منطقه موضوع ادغام، به معنای صنعت داخلی خواهد بود.

موافقت نامه مقرر می دارد که برای اعمال اقدامات لازم، مقامات تحقیق کننده کشور وارد کننده عضو، باید لطمه به صنعت داخلی را تشخیص دهند. هر چند در موافقت نامه واژه «لطمه» تعریف نشده است، اما مقرر می دارد که تشخیص لطمه باید مستند به مدارک مثبت و شامل بررسی عینی دو عامل به شرح زیر باشد: حجم واردات زیر قیمت و اثر واردات زیر قیمت بر قیمت محصولات مشابه در بازار داخلی و اثر بعدی واردات مزبور بر تولید کنندگان داخلی چنین محصولاتی.

ماده ۳ موافقت نامه، چند عامل دیگر را نیز که باید در ارزیابی «لطمه» مد نظر قرار گیرد، بر می شمارد، ولی قواعد چندانی در خصوص این که این عوامل را چگونه باید ارزیابی کرد، ارائه نمی دهد. موافقت نامه، مقرر می دارد که خطر لطمه مهم باید بر اساس واقعیات و نه صرفاً مبتنی بر ادعا، حدس یا احتمال بعید، مشخص شود. مقصود از خطر مهم آن است که لطمه قریب الوقوع به وضوح، قابل پیش بینی باشد.

موافقت نامه به بررسی عواملی که در خصوص اثبات لطمه ضرورت دارد می پردازد. از جمله این عوامل، حجم واردات دامپ شده و تأثیر آن بر قیمت ها است. در این خصوص، مرجع تحقیق باید بررسی کند که آیا افزایش قابل ملاحظه در واردات دامپ شده نسبت به تولید یا مصرف کشور وارد کننده صورت گرفته است یا خیر. در رابطه با اثر واردات دامپ شده بر قیمت ها نیز، مقامات تحقیق کننده بررسی خواهند کرد که آیا فروش کالاهای دامپ شده در مقایسه با قیمت های محصولات مشابه، در کشور وارد کننده به نحو چشم گیری پایین تر بوده است یا خیر. از جمله عوامل دیگر، تاثیر واردات دامپ شده بر تولیدکنندگان داخلی چنین محصولاتی است. موافقت نامه مقرر می دارد که در بررسی اثر واردات زیر قیمت بر صنعت داخلی، باید تمام عوامل اقتصادی موثر بر صنعت داخلی را مدنظر قرار داد.

همان طور که پیشتر گفته شد، اصطلاح «خسارت وارده» در متن موافقت نامه، تنها به خسارت بالفعل وارد شده بر صنعت داخلی اشاره ندارد­، بلکه می تواند خطر بروز آسیب مالی را نیز شامل شود. بر اساس ماده ۳-­۷ موافقت­نامه این خطر باید بر اساس حقایق و شواهد صورت گیرد و حدس و احتمال و ادعای سایرین نمی تواند توجیهی برای اعمال اقدامات ضد دامپینگ شود. ورود خسارت، هم چنین شامل مواردی می شود که شکل گیری صنعت داخلی، دچار اختلال شده و ایجاد یک صنعت داخلی جدید، دچار کندی یا تاخیر قابل توجه می شود. برای تایید چنین رخدادی، شواهدی قطعی همچون طرح ها و نقشه های موجود برای ایجاد یا توسعه صنعت مورد نظر، اسناد مربوط به سفارش تجهیزات و ماشین آلات، باید وجود داشته باشد.

 

ب- رابطه سببیت بین اعمال تبعیض آمیز و ورود لطمه اقتصادی

در ماده ۵-۳ موافقت نامه، اصطلاحی با عنوان «عوامل غیر مرتبط»[۵] آمده و معنا و مفهوم آن این است که مسئولین ذی ربط، در امر تشخیص دامپینگ باید تمام فاکتورهای آسیب زننده به صنعت داخلی را در کنار عامل واردات دامپینگ مورد شناسایی قرار داده، آن­ها را کنار گذاشته و از ارتباط دادن آن ها را کنار گذاشته و از ارتباط دادن آن ها به واردات دامپینگ خودداری کنند. از آن جا که بر اساس موافقت نامه ضد دامپینگ، همواره دلیل بروز خسارت در صنعت داخلی، واردات دامپینگ نیست، از این رو مسئولین ذی ربط باید تمام فاکتورهای مرتبط با بروز خسارت و آسیب در صنعت داخلی را ارزیابی و شناسایی کرده و تاثیر منفی آن ها بر صنعت داخلی را به واردات دامپینگ نسبت ندهند.

آخرین عامل مؤثر در اثبات رابطه منطقی و حقیقی بین و خسارت اقتصادی، ارزیابی کلی است. منظور از ارزیابی کلی، در نظر گرفتن تاثیرات ناشی از واردات در چندین کشور در تشخیص ایم مهم که آیا دامپینگ منجر به بروز خسارت و آسیب در صنعت داخلی شده است یا نه. این گونه ارزیابی کلی، در  تمام موقعیت ها و شرایط، الزامی و اجباری نیست و فقط زمانی مجاز خواهد بود که مسئولین ذی ربط موارد زیر را تشخیص داده باشند در ارتباط با واردات از هر کشور، بیش تر از ۲ درصد بهای صادرات باشد و حجم واردات از هر کشور قابل توجه باشد. یعنی به طور عادی بیش تر از ۳ درصد واردات محصول مشابه در بازار کشور واردکننده باشد. ارزیابی کلی مورد نظر در راستای شرایط رقابت تجاری بین محصولات وارداتی و محصولات مشابه متناسب و منطقی صورت می گیرد.

به طور خلاصه، برای انجام اقدامات لازم، نخست باید لطمه عمده ای به صنعت داخلی کشور وارد کننده، وارد شود و سپس رابطه منطقی بین و خسارت وارده، و جود داشته باشد. احراز موارد فوق، بر عهده مراجع تحقیق می باشد که در مباحث بعدی بررسی خواهد شد.

بند چهارم: روند مقابله با تبعیض کالا و خدمات

اما در شیوه آغاز تحقیق با درخواست صنعت داخلی، باید درخواستی از سوی صنعت داخلی یا از جانب آن ها ارائه شود. مانند هر دعوای حقوقی که ذی نفع باید درخواست رسیدگی بنماید. بر اساس ماده ۵-­۴ موافقت نامه، درخواست به عمل آمده در صورتی توسط یا از جانب صنعت داخلی تلقی می شود که مورد حمایت آن دسته از تولیدکنندگان داخلی باشد که مجموع تولیدشان بیش از ۵۰ درصد کل تولید محصول مشابه تولید شده در آن بخش از صنعت داخلی، که حمایت خود را با درخواست ابراز داشته اند، باشد. البته وقتی آن دسته از تولیدکنندگان داخلی که از درخواست مزبور صراحتاً حمایت می کنند، کم تر از ۲۵ درصد کل تولید محصول مشابه تولید شده در صنعت داخلی را در اختیار داشته باشند، هیچ تحقیقی آغاز نخواهد شد.

درخواست شروع تحقیق، باید حاوی مدارکی در مورد ، لطمه و رابطه علّی میان واردات دامپ شده و لطمه ادعایی باشد. تنها ادعا، بدون این که طبق مدارک مربوط اثبات شده باشد نمی تواند از لحاظ موافقت نامه، کافی تلقی گردد. درخواست مزبور باید حاوی مطالب زیر باشد: مشخصات طرفین، حجم و ارزش تولید داخلی محصول مشابه توسط متقاضی در مواردی که درخواست کتبی از جانب صنعت به عمل آید، نوع محصول دامپ شده، اطلاعاتی در مورد قیمت های فروش محصول مورد بحث، به منظور مصرف در بازارهای داخلی کشور یا کشورهای مبدأ یا صادرکننده، اطلاعاتی در مورد قیمت های صادراتی و یا در صورت انقضاء، اطلاعاتی در خصوص قیمت هایی که محصول برای بار اول به آن قیمت ها، به خریدار داخلی در قلمرو کشور وارد کننده عضو، مجدداً فروخته می شود، اطلاعاتی در مورد تعیین زمان واردات دامپینگ مورد ادعا، اثر واردات مزبور بر قیمت های محصول مشابه در بازار داخلی و اثر بعدی این واردات بر صنعت داخلی.[۷]

نکته دیگر در مورد این تحقیق این است که مقامات تحقیق، از علنی کردن درخواست آغاز تحقیق باید خودداری کنند، مگر اینکه تصمیمی در خصوص آغاز تحقیق اتخاذ شده باشد. مقامات تحقیق، مکلفند قبل از انجام تحقیقات ، دولت صادرکننده را از دریافت شکایت، مطلع نمایند. به محض آغاز تحقیقات، مقامات باید متن کامل تقاضانامه کتبی را در اختیار دولت صادرکننده قرار دهند. با شروع تحقیقات، به تمام طرف های ذی نفع در مورد اطلاعاتی که مقامات لازم دارند اطلاع و به آن ها فرصت مناسبی داده خواهد شد که تمام مدارکی را که در زمینه تحقیق مورد بحث، مرتبط می دانند، کتباً ارائه نمایند و هم چنین فرصت کافی برای دفاع از منافع شان داده خواهد شد. به صادرکنندگان یا تولیدکنندگان خارجی دریافت کننده پرسش نامه های مورد استفاده در تحقیق ، فرصت داده می شود که حداقل ۳۰ روز از زمان دریافت پرسش نامه پاسخ دهند.

نکته دیگری که باید در روند تحقیقات مد نظر قرار داد، مقامات تحقیق کننده است. در موافقت نامه، به طور روشن و آشکار مقامات تحقیق، معین شده اند. در زیر نویس ماده ۲- ۲- ۱ موافقت نامه آمده است: «وقتی که واژه مقامات در موافقت نامه حاضر به کار می رود، باید آن را به معنای مقاماتی که در رده مناسبی قرار دارند، تفسیر کرد». در قوانین بعضی از کشورها مثل چین ۲ دسته مقامات تعیین شده اند: مقامات تشخیص دامپینگ و مقامات تشخیص لطمه. در موافقت نامه، الزامی مبنی بر تفکیک میان مقامات مسئول تشخیص دامپینگ و تشخیص لطمه وجود ندارد، هر چند تفکیک میان این دو مقام، شفافیت بیش تری را فراهم می سازند. به هر صورت، به نظر می رسد وجود ۲ مقام مسئول متمایز، در کشورهای در حال توسعه پرهزینه و تشریفاتی است.

بند پنجم: اقدامات اعمال تبعیض آمیز و دامپینگ[۸]

مرجع رسیدگی کننده پس از انجام تحقیقات کامل، به وضع عوارض گمرکی اضافی در مقابله با آن اقدام می کند. وقتی شرایط برای وضع حقوق و عوارض فراهم است، مقامات کشور وارد کننده، هم چنین باید تصمیم بگیرند که آیا عوارض گمرکی اضافی اعمال شود و میزان آن چه اندازه باشد. اصول حاکم بر تجارت آزاد، موافقت نامه را بر آن داشته که مراجع ملی را به وضع عوارض، به مقدار کم تر از حاشیه تشویق کند. بدین معنا که اگر عوارض به میزان حاشیه بیش از میزان لازم برای رفع لطمه باشد، سازمان به کشور وارد کننده توصیه می کند که میزان عوارض را تا حدی که برای رفع لطمه کافی است، کاهش دهد.

مطابق مفاد موافقت نامه، عوارض اعمال  تبعیض آمیز بر دو مبنا وضع می شود: وضع عوارض بر مبنای عطف بماسبق شدن و وضع عوارض ناظر بر آینده.[۹] هنگامی که میزان عوارض ضد دامپینگ بر مبنای عطف بماسبق شدن ارزیابی می گردد، پرداخت عوارض باید ظرف مدت ۱۲ ماه اتفاق افتاده و در هیچ موردی نباید بیش از ۱۸ ماه از تاریخ درخواست تعیین میزان عوارض ضد دامپینگ باشد. عوارض ضد دامپینگ ناظر به آینده، زمانی محقق می شود که مقامات ملی، عوارض نهایی یا قطعی را بر واردات کالاهایی که از این به بعد وارد می شوند، وضع می کنند. در این نوع عوارض، استرداد فوری هرگونه حقوق و عوارض پرداختی مازاد بر حاشیه دامپینگ، پیش بینی می شود.

موافقت نامه، با توجه به اصل تجارت آزاد و استثنایی بودن وضع عوارض ضد دامپینگ، یک قاعده کلی مقرر می دارد: «عوارض ضد دامپینگ تنها تا مدت و اندازه ای اجرا و اعمال خواهد شد که برای خنثی کردن اثر رسیدگی که مسبب خسارت است، ضروری باشد». موافقت نامه، برای جلوگیری از سوءاستفاده احتمالی کشورها و ممانعت از این که کشورها به بهانه خنثی شدن اثر دامپینگ، عوارض اضافی را سال های متمادی اعمال نمایند، در ماده ۱۱- ۳، مدت مجاز اعمال عوارض قطعی را مشخص کرده است. به موجب این ماده، «هرگونه عوارض ضد دامپینگ حداکثر ۵ سال از تاریخ اعمال (یا از تاریخ آخرین تجدید نظر، مطابق بند ۲ در صورتی که تجدیدنظر، هم دامپینگ هم خسارت را شامل شود) خاتمه می یابد». تعیین سقف مزبور گویای آن است که تدوین کنندگان مقررات موافقت نامه به تبعیت از اصل تجارت آزاد و روح حاکم بر مقررات سازمان تجارت جهانی، به عوارض دامپینگ به چشم یک استثنا نگریسته و کوشیده اند تا قلمرو آن را تا حد امکان مضیق سازند. برای این که اعمال این حقوق و عوارض، باعث از بین بردن رقابت بین تولیدکنندگان داخلی و خارجی نشود، عوارض مزبور در یک بازه زمانی معین، اعمال می شود. موافقت نامه برای اولین بار شرط افول یا لغو اتوماتیک حقوق و عوارض ضد دامپینگ را مقرر نموده است. طبق این ماده، عوارض ضد دامپینگ قطعی حداکثر ۵ سال پس از وضع آن یا تاریخ آخرین تمدید تجدید نظر، لغو خواهد شد.

طبق ماده ۱۱- ۲ از موافقت نامه، تصمیماتی که در پایان دعوای ضد دامپینگ اتخاذ می شود، قابل تجدید نظرخواهی است. تقاضای تجدید نظر از مقامات کشور وارد کننده به عمل خواهد آمد. هم چنین طبق موافقت نامه اگر مدت معقولی از تاریخ وضع عوارض قطعی ضد دامپینگ گذشته باشد به تقاضای هر ذی نفع که اطلاعات مثبتی دال بر نیاز به تجدید نظر ارائه شود، مشروط به یک مدت معقولی نموده است ولی در مورد این که چه مدتی معقول است، ساکت می باشد. این مسئله باعث می گردد عوارض وضع شده از سوی مرجع تحقیق برای مدت ها قابل اعتراض باشد و قطعیت تصمیم صادره را متزلزل می نماید.

بند ششم: مقابله با طفره فریب کارانه

از جمله مشکلاتی که ممکن است پس از خاتمه رسیدگی و وضع عوارض بروز کند، «طفره فریب کارانه»[۱۰] است. طفره فریب کارانه دور زدن و فرار از عوارض از طریق شیوه های متقلبانه است؛ مانند وارد کردن قطعات و سوارکردن آن ها (مونتاژ محصول) و یا اعمال تغییرات اندک در محصول و یا تغییر مبدا محصول توسط شرکت های چند ملیتی و مانند آن. بر این اساس، صادر کننده برای فرار از عوارض ضد دامپینگ، محصول صادراتی را به جای صدور در قالب یک محصول ترکیبی، به قطعات مختلف تجزیه کرده و همان محصول را در قالبی متفاوت صادر می کند؛ مثلاً به جای صدور خودرو آن را در چند مرحله و از طریق صدور قطعات مختلف به کشور خارجی وارد می کند.

نگرانی در خصوص این موضوع، در اواخر دهه ۱۹۸۰ اتحادیه اروپا و آمریکا را به وضع قوانین ملی در این زمینه برانگیخت و حتی در مذاکرات دور اروگوئه نیز مورد بحث و تبادل نظر قرار گرفت، ولی هیچ گونه توافقی نسبت به آن حاصل نشد. با این حال، در نشست مراکش مقرر گردید که کمیته رویه های ضد دامپینگ سازمان تجارت جهانی، در سریع ترین زمان ممکن، قواعد متحدالشکلی برای مقابله با این اعمال، وضع نماید. تاکنون اقدام نتیجه بخشی در این زمینه صورت نگرفته است و از این رو مقرره خاصی برای مقابله با طفره فریب کارانه در موافقت نامه یا سایر اسناد سازمان تجارت جهانی، وجود ندارد. با این حال، بسیاری از کشورهای در حال توسعه امریکای لاتین به طور یک جانبه به وضع مقررات ملی در این خصوص اقدام کرده اند.

۱- شیروی، عبدالحسین، ۱۳۸۹، تجارت غیر منصفانه از طریق دامپینگ، حقوق خصوصی، شماره بیست و هفتم، ص۴۳٫

۲- Injury

۳-  دامپینگ تصادفی عبارت است از فروش اتفاقی یک کالا در خارج با قیمتی کمتر از هزینه تولید یا قیمتی کمتر از قیمت داخلی آن جهت تخلیه مازاد پیش بینی شده ی کالاها بدون آن که باعث کاهش بهای کالا در داخل کشور وارد کننده شود. از آنجایی که این دامپینگ آثار مخربی برای صنعت داخلی کشور وارد کننده ندارد، عوارض ضدر در این مورد وضع نمی شود. برای تحقق دامپینگ، الزاماً ورود لطمه بر صنایع داخلی ضروری نیست و آنچه در قوانین ضد دامپینگ ذکر شده و از وقوع زیان بالفعل یا بالقوه سخن به میان آمده است، تنها ناظر به نوع مخرب دامپینگ است.

۴- Domestic industry

۱- non – attribution requirement

۱- قره باغیان، مرتضی، ۱۳۷۲، فرهنگ و اقتصاد بازرگانی، موسسه خدمات بازرگانی، رسا، سال پنجم، شماره دوم، ص ۴۴٫

[۷]- صادقی، محسن، ۱۳۸۹، روش های مبارزه با تبعیض کالا،  موسسه مطالعات بازرگانی، دوره ی دوازدهم، مجله دادگستر، شماره هفتم، ص۲۶٫

[۸]- همان منبع ،ص۲۳٫

[۹]- حاشیه دامپینگ میزان عوارض گمرکی است که به کالاهای موضوع دامپینگ اعمال میشود که فاصله ی بین قیمت واقعی و قیمت دامپ است را پوشش میدهد.

۱- Anti-circum vention

۱- معیارها و ویژگی‌های امضای الکترونیکی مطمئن

        در مقررات مربوطه جهانی، قانون‌گذاران برای اینکه امضای الکترونیکی مطمئن محسوب شود، با بیان معیارها، وجود شرایطی را الزامی دانسته‌اند:

ق.ن.ا.ا.آ در پارگراف یک از ماده شش اشعار داشته: «هرگاه قانون امضای شخصی را لازم بداند، آن الزام در ارتباط با داده پیام محقق است اگر با لحاظ همه اوضاع و احوال شامل هر قرارداد مربوطه، از یک امضای الکترونیکی مطمئن و متناسب با هدفی که داده پیام برای آن ایجاد یا تبادل شده است استفاده شود.» و در پاراگراف سه از همان ماده بیان شده «امضای الکترونیکی برای هدف ایفای الزام اشاره شده در پاراگراف یک معتبر شناخته می‌شود اگر:

(الف) داده‌های ایجاد امضای الکترونیکی، در متنی که برای آن استفاده شده است، منتسب به امضا کننده باشند نه به شخص دیگری؛

(ب) داده‌های ایجاد امضا، در زمان امضا، تحت کنترل امضا کننده باشند نه شخص دیگری؛

(ج) هرگونه تغییر ایجاد شده در امضای الکترونیکی بعد از زمان امضا، قابل تشخیص باشد؛ و

(د) هرگاه هدف از الزام قانونی برای امضا، تدارک دیدن اطمینان از تمامیت اطلاعاتی است که امضا حاکی از آن است، هرگونه تغییر ایجاد شده در آن اطلاعات بعد از زمان امضا، قابل تشخیص باشد.». این قانون در مواردی که تحصیل اطمینان از تمامیت اطلاعات ضروری باشد، شرط تأمین تمامیت اطلاعات را لازم دانسته نه در همه موارد، از این‌رو امضای الکترونیکی در صورت تناسب ایمنی روش‌های به‌کار گرفته شده با هدفی که داده پیام برای آن ایجاد و تبادل شده است، مطمئن محسوب می‌شود و چنانچه ایمنی روش‌های به‌کار گرفته شده تناسبی با هدف نداشته باشد، در آن خصوص مطمئن نبوده و الزام قانونی یاد شده(وجود امضای شخص) را فراهم نمی‌کند.

طبق بند دو از ماده دو دستورالعمل ۱۹۹۹/۹۳/EC پارلمان و شورای اروپا، امضای الکترونیکی پیشرفته(مطمئن) باید الزامات زیر را تأمین کند:

«(الف) به نحو منحصر به فردی منتسب به امضا کننده باشد؛

(ب) قابلیت شناسایی هویت امضا کننده را داشته باشد؛

(ج) با بهره گرفتن از وسایلی ایجاد شده باشد که امضا کننده بتواند آن‌را تحت اراده انحصاری خویش نگاه دارد؛ و

(د) به نحوی به داده‌هایی که به آنها مرتبط است متصل شده باشد که هرگونه تغییر بعدی داده‌ها قابل تشخیص باشد».

مصوبه امضای الکترونیکی شورای دولتی فرانسه در بخش شرایط راجع به وسایل و روش‌های‌ ایجاد امضای الکترونیکی در ماده سه مقرر داشته: «به‌منظور اجرای ماده یک این مصوبه، وسایل و روش‌های امضای الکترونیکی:

۱) تضمین می‌کند که امضای الکترونیکی منحصراً به امضا کننده منتسب است.

۲) امکان ایجاد امضای الکترونیکی را به وسایلی که تحت کنترل انحصاری امضا کننده باشد فراهم می‌کند.

۳) امضای الکترونیکی به نحوی ‌ایجاد و به داده‌های مرتبط به خود متصل می‌شود که هرگونه تغییر بعدی در آن قابل کشف باشد.

۴) از طریق ابزارهای فنی و روش‌های مناسب تضمین می‌کند که:

الف) داده‌های مورد استفاده برای امضای الکترونیکی نتوانند بیشتر از یک‌بار استفاده شده و اینکه جنبه محرمانه آنها تضمین شود.

ب) داده‌های مورد استفاده برای امضای الکترونیکی از طریق استنتاج قابل دستیابی نباشد و اینکه امضا در مقابل هرگونه شبیه‌سازی از طریق ابزارهای فنی مطابق با پیشرفت‌های فنی محافظت شود.

پ) داده‌های مورد استفاده برای امضای الکترونیکی توسط امضا کننده قانونی در مقابل استفاده آن توسط اشخاص ثالث به نحو اطمینان ‌بخشی مورد محافظت قرار گیرد.

۵) وسایل و روش‌های امضای الکترونیکی نباید داده‌های لازم برای امضا را تغییر دهد یا موجب آن شود که‌ این داده‌ها قبل از طی تشریفات امضا در اختیار امضا کننده قرار گیرد.»[۱]. این مصوبه با توجه به ماده ۱۳۱۶-۴ قانون مدنی فرانسه، معیارها و شرایطی را که برای انجام امضای یک معامله مقرر داشته، شرایط امضای الکترونیکی مطمئن است و فقط امضایی را که معیارهای مذکور را تأمین کند(امضای الکترونیکی مطمئن) برای انجام امضای معامله معتبر می‌داند و تفکیکی بین امضاهای الکترونیکی قائل نشده است.

در حقوق ایران ماده ۱۰ ق.ت.ا، معیارها و شرایط امضای الکترونیکی مطمئن را احصا کرده و مقرر داشته است: «امضای الکترونیکی مطمئن باید دارای شرایط زیر باشد:

الف- نسبت به امضا کننده منحصر به فرد باشد.

ب- هویت امضا کننده داده پیام را معلوم نماید.

ج- به‌وسیله امضا کننده و یا تحت اراده انحصاری وی صادر شده باشد.

د- به‌نحوی به یک داده پیام متصل شود که هر تغییری در آن داده پیام قابل تشخیص و کشف باشد.»

ویژگی و کارکرد‌های امضای الکترونیکی مطمئن که در قوانین یاد شده به آنها اشاره شده است، عبارتند از:

۱- نسبت به امضا کننده منحصر به فرد بودن؛

۲- داشتن قابلیت شناسایی هویت امضاکننده؛

۳- منتسب نمودن داده پیام به امضا کننده؛ و

کارکرد اخیر ویژگی خاص امضای الکترونیکی است و امضای سنتی چنین کارکردی ندارد، چرا که در سیستم مبتنی بر کاغذ این مهم از قابلیت‌های کاغذ است که هرگونه تغییر(اعم از پاک‌شدگی، تراشیدگی و الحاق) به کمک روش‌های فنی و کارشناسی قابل کشف است.

با نگاهی به مقررات اخیر‌الذکر ملاحظه می‌شود که قانون‌گذاران درصدد تلفیق ویژگی‌ها و کارکردهای امضای سنتی و الکترونیکی بوده‌اند و بر اساس این رویکردها استفاده می‌شود که امضای الکترونیکی در صورت دارا بودن شرایط مقرره، به عنوان جایگزینی برای امضای دست‌نوشته شناخته شده است.

در امضای الکترونیکی، تکنولوژی و روش خاصی برای امضا موضوعیت ندارد، بلکه هر تکنولوژی و روشی که الزامات و اهدافی را که قانون‌گذاران در نظر گرفته‌اند تأمین کند، می‌تواند برای ایجاد امضای الکترونیکی به‌کار گرفته شود. همچنان‌که ق.ن.ا.ا.آ که ملهِم قانون‌های ملی از جمله ق.ت.ا کشورمان می‌باشد، در ماده سه مقرر داشته: «هیچ‌یک از مواد این قانون به جز ماده پنج نبایستی طوری اعمال شود که اثر حقوقی هریک از روش‌های ایجاد یک امضای الکترونیکی را که واجد الزامات اشاره شده در پاراگراف یک ماده شش می‌باشد یا به نحوی الزامات قانون حاکمی را تأمین می‌کند، استثنا، محدود یا محروم کند.»؛ بر همین اساس ممکن است از روش‌های مبتنی بر زیست‌سنجی[۲] که از خصیصه‌های فیزیولوژیکی و منحصر به فرد انسان، مانند اثرانگشت وی برای محقق ساختن اهداف مورد نظر بهره می‌برد استفاده شود، و یا با پیشرفت تکنولوژی، روش‌های جایگزین مطمئن‌تری شناخته شود.

امروزه در اکثر کشورها از جمله در کشور ما برای تأمین الزامات قانونی و ایجاد امضای الکترونیکی مطمئن، از امضای دیجیتالیِ مبتنی بر فناوری رمزنگاری[۳] با الگوریتم نامتقارن[۴] استفاده می‌شود. فناوری رمزنگاری حوزه‌ای از دانش و تکنیک برای انتقال داده میان کاربران بر روی یک کانال عمومی(در معرض حمله مهاجم خارجی) است، به منظور:

۱- مخفی کردن محتوی آن؛

۲- جلوگیری از تغییرات ناخواسته؛ و

۳- جلوگیری از دسترسی‌های غیرمجاز[۵].

الگوریتم‌های نامتقارن، الگوریتم‌هایی هستند که دو کلید را مورد استفاده قرار می‌دهند. یک کلید برای رمزگذاری پیام و کلید دیگری که متفاوت از اولی است، برای رمزگشایی پیام وجود دارد[۶].

در امضای دیجیتالی مبتنی بر فناوری رمزنگاری نامتقارن، از یک زوج کلید[۷] مرتبط ریاضیاتی، یعنی کلید خصوصی[۸] و کلید عمومی[۹]، به عبارت دیگر داده‌های ایجاد و وارسی امضای الکترونیکی، برای امضای الکترونیکی استفاده می‌شود؛ کلید خصوصی آشکار نبوده و در اختیار امضا کننده است و فاش نمی‌شود، اما کلید عمومی قابلیت بازبینی را دارد و در اختیار طرف اعتماد کننده[۱۰] برای اعتبار سنجی و تصدیق قرار می‌گیرد.

کلید خصوصی داده‌ای انحصاری(منحصر به فرد) نظیر رمز است که امضا کننده برای ایجاد امضای الکترونیکی از آن استفاده می‌کند و کلید عمومی داده‌ای نظیر رمز می‌باشد که برای بررسی صحت امضای الکترونیکی و شناسایی کردن مالک کلید خصوصی، مورد استفاده قرار می‌گیرد و در مخزن[۱۱] گواهی، ذخیره شده و در دسترس طرف اعتماد کننده قرار می‌گیرد.

امضای الکترونیکی مبتنی بر فناوری رمزنگاری، یک رشته عددی است که به روش پیچیده‌ای از متن یک سند استخراج و پس از رمزنگاری با کلید خصوصی صاحب سند، به اصل سند ضمیمه و ارسال می‌شود، به‌گونه‌ای که هر گیرنده اطلاعات بتواند منبع و تمامیت اطلاعـات را تشخیص دهد[۱۲].

بدین‌ترتیب امضای دیجیتالی با خصوصیاتی که برایش برشمردیم، الزامات و اهدافی نظیر شناسایی(تعیین هویت)[۱۳]، تمامیت[۱۴] و منحصربه‌فرد[۱۵] ‌بودن را تأمین می‌کند. برای فهم هرچه بهتر کارکردهای این فناوری، شناخت «گواهی الکترونیکی»[۱۶] و «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی»[۱۷] ضروری است که در ادامه به آن‌ ها می‌پردازیم.

 

۲- گواهی الکترونیکی

طبق بند (ب) از ماده دو ق.ن.ا.ا.آ: «گواهی عبارت است از یک داده پیام یا مستندی دیگر که پیوند میان امضا کننده و امضا را در ایجاد داده تأیید می‌کند.»

بند چهار از ماده دو دستورالعمل ۱۹۹۹/۹۳/EC، مصوب داشته: «داده‌های ایجاد امضا[۱۸] عبارت است از داده‌های منحصر به‌فردی نظیر کدها یا کلیدهای خصوصی رمزنگاری، که توسط امضاکننده برای ایجاد یک امضای الکترونیکی استفاده می‌شوند.» مصوبه شورای دولتی فرانسه نیز دقیقاً همین تعریف را در ماده دو تحت عنوان «داده‌های امضای الکترونیکی» به‌عمل آورده است.

طبق تعریفی که بند «ج» ماده یک آیین‌نامه اجرایی ماده (۳۲) ق.ت.ا به دست می‌دهد: «گواهی الکترونیکی داده الکترونیکی است حاوی اطلاعاتی در مورد مرکز صادرکننده گواهی، مالک گواهی، تاریخ صدور و انقضا، کلید عمومی مالک و یک شماره سریال که توسط مرکز میانی تولید شده به گونه‌ای که هر شخصی می‌تواند به صحت ارتباط بین کلید عمومی و مالک آن اعتماد کند.».

گواهی الکترونیکی ساختار داده‌ای الکترونیکی است که به آن یک امضای الکترونیکی بر اساس آن ساختار داده‌ای اضافه می‌شود و جهت ارتباط دادن نام و مشخصات امضا کننده با کلید عمومی او مورد استفاده قرار می‌گیرد، به بیانی روشن‌تر گواهی الکترونیکی همان شناسنامه‌ای است که هویت واقعی شما را به صورت مجازی تعیین می‌کند. کاربرد گواهی الکترونیکی در حقیقت، استفاده در امضای الکترونیکی و رمزنگاری اطلاعات است. در مجموع، گواهی الکترونیکی سندی است که:

۱- توسط یک موجودیت قابل اعتماد صادر و امضا شده است.

۲- بر اساس تأیید هویتی است که توسط یک مرکز صورت گرفته است.

۳- حاوی یک سری اطلاعات و کلید عمومی شخص یا سازمان است.

۴- مورد استفاده آن در گواهی قید شده است.

۵- مدت اعتبار مشخص و محدودی دارد.[۱۹]

گواهی الکترونیکی را می‌توان ترکیبی از مدرک شناسایی و وسیله‌ای برای امضا در فضای مجازی دانست، با این تفاوت که اولاً برای دسترسی به اطلاعات گواهی الکترونیکی و استفاده از آن روش خاصی(معمولاً وارد کردن رمز عبور) در نظر گرفته می‌شود و ثانیاً صاحبان گواهی در قبال آن وظایفی نظیر استفاده از گواهی تنها برای مقاصد قانونی و مجاز مطابق مقررات و اطلاع‌رسانی به دفاتر ثبت نام در صورت در خطر افشا قرار گرفتن کلید خصوصی خود، بر عهده دارند و ثالثاً باید گواهی را تحت اراده انحصاری خود نگهداری کنند.

البته لازم به‌ذکر به‌نظر می‌رسد که اطلاق گواهی الکترونیکی به گواهی دیجیتالی به دلیل عدم تأکید بر فناوری خاصی نظیر فناوری دیجیتال بوده و مبنی بر مسامحه است و هرچند عرفاً با ایرادی مواجه نیست، اما از نظر علمی میان آنها تفاوت است و گواهی الکترونیکی اعم از گواهی دیجیتالی(رقمی) است.

گواهی‌های دیجیتالی بر روی سخت‌افزارهایی که مطابق مشخصات فنی اعلام شده از طرف مراکز صدور گواهی می‌باشند، تولید و به متقاضی تحویل می‌شوند.

استفاده گسترده از امضای دیجیتالی، مستلزم وجود زیر ساخت کلید عمومی[۲۰] که عبارت است از «مجموعه‌ای از نرم‌افزارها، سخت‌افزارها، سیاست‌ها، فرآیندها و روال‌های مورد نیاز برای مدیریت گواهی‌ها و زوج کلیدها»(بند «ش» ماده یک آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۲ ق.ت.ا)، و وجود مرجع ثالث قابل اعتمادی[۲۱](دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی) برای ارائه خدمات گواهی می‌باشد.

 

۳- دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی

        مطابق ماده ۳۱ ق.ت.ا «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهائی هستند که برای ارائه خدمات صدور گواهی الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به‌روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای) الکترونیکی می‌باشد.»

ماده چهار آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۲ ق.ت.ا سطوح دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی موضوع ماده (۳۱) قانون را به عنوان ارائه دهندگان خدمات گواهی الکترونیکی به شرح زیر تعیین نموده است:

الف- مرکز دولتی صدور گواهی الکترونیکی ریشه که با کسب مجوز از شورای سیاست‌گذاری گواهی الکترونیکی فعالیت می کند.

ب- مرکز صدور گواهی الکترونیکی میانی که با کسب مجوز از یک مرکز ریشه، مبادرت به صدور گواهی الکترونیکی نموده و سایر خدمات مربوط به امضای الکترونیکی را انجام می‌دهد.
ج- دفتر ثبت‌نام گواهی الکترونیکی که با کسب مجوز از حداقل یک مرکز میانی نسبت به ثبت و انتقال درخواست متقاضیان در خصوص صدور و لغو گواهی‌ها و سایر امور مربوط به آنها مطابق با ضوابط و دستورالعمل صادره از سوی مراکز میانی که تعهد همکاری با آنها را امضا نموده است، اقدام می کند.

طبق بند دو ماده ۱۳ آیین‌نامه یاد شده، احراز هویت متقاضیِ دریافت خدمات گواهی، از وظایف دفاتر ثبت نام گواهی الکترونیکی و به نظر مهمترین وظیفه این دفاتر می‌باشد که به امضای الکترونیکی و به تبع آن، مدارک و اطلاعات الکترونیکی امکان انتساب می‌بخشد.

اعتبار سنجی امضای الکترونیکی از طریق اعتبار سنجی گواهی الکترونیکی صورت می‌پذیرد، در این فرایند پیوند بین مشخصات مالک گواهی و کلید عمومی او بررسی می‌گردد. در یک زنجیره گواهی، هر گواهی توسط صادر کننده آن امضا شده است و این زنجیره از گواهی‌ای که برای امضای الکترونیکی از آن استفاده شده تا گواهی متعلق به مرکز دولتی ریشه امتداد دارد؛ فرایند اعتبار سنجی زنجیره گواهی، توسط نرم‌افزارهای مخصوصی به عمل می‌آید.

 

ب- امضای الکترونیکی غیرمطمئن

        هرچند در متن ق.ت.ا کشورمان صراحتاً از امضای الکترونیکی غیرمطمئن یادی نشده است، اما می‌توان از مقررات، از جمله تعریف امضای الکترونیکی(بند «ی» ماده دو) و تفکیک آن از تعریف امضای الکترونیکی مطمئن(بند «ک» همان ماده) و نتیجتاً تعیین ارزش اثباتی متفاوت برای امضای الکترونیکی مطمئن، این موضوع را استفاده کرد.

تعریفی که بند «ی» ماده دو قانون تجارت الکترونیکی کشورمان ارائه می‌دهد و قبلاً بیان شد، تعریف امضای الکترونیکی غیرمطمئن است که قانون‌گذار برای آن صرفاً ویژگی قابلیت شناسایی امضا کننده را پیش‌بینی و تصریح کرده است و می‌تواند شامل اسکن امضای دستی، درج نام و نام‌خانوادگی یا متصل نمودن هر نوع علامتی به سند الکترونیکی شود که موجبات شناسایی امضاکننده را فراهم می‌کند. استفاده مکرر، توافق قبلی یا ارسال از صندوق پستی الکترونیکی شخص، می‌تواند قرینه بر هویت وی باشد.

امضای الکترونیکی که نسبت به امضا کننده منحصر به فرد نباشد، تضمینی از هویت امضا کننده به‌دست ندهد و اطمینانی از موجودیت کامل و بدون تغییر داده پیام(تمامیت) فراهم نیاورد، امضای الکترونیکی غیرمطمئن محسوب است.

[۱] - ترجمه ستار زرکلام، طرح توجیهی قانون تجارت الکترونیکی، ص۱۲۴ و ۱۲۵٫

[۲]- Biometric.

[۳]- Cryptography.

[۴]- Asymmetrical algorithm.

[۵] - سیاست‌های گواهی الکترونیکی زیرساخت کلید عمومی کشور، مرکز دولتی صدور گواهی الکترونیکی ریشه،۱۳۹۱، ص۳۱، http://www.rca.gov.ir.

[۶] - امیر سپاهی، حقوق اسناد(کاغذی-الکترونیکی)، تهران، انتشارات دادگستر، ۱۳۹۳، ص۳۰٫

[۷]- Key Pair.

[۸]- Private key.

[۹]- Public key.

[۱۰]- Relying Party.

[۱۱] - Repository: پایگاه داده ذخیره و انتشار گواهی‌های الکترونیکی و اطلاعات مربوط به آنها جهت بهره‌برداری طرف‌های اعتماد کننده است(دستورالعمل اجرایی مرکز صدور گواهی الکترونیکی میانی بازرگانی، مرکز صدور گواهی الکترونیکی بازرگانی، ۱۳۸۶، ص۱۷، http://www.mocca.ir).

[۱۴]- Integrity.

[۱۵]- Unique.

[۱۶]- Digital Certificate.

[۱۷]- Certification Service Provider.

[۱۸]- Signature creation data.

[۱۹] - مرجان مظفری، آشنایی با امضای الکترونیکی، تهران، شرکت چاپ و نشر بازرگانی، ۱۳۹۰، ص ۴۹ و ۵۰٫

[۲۰]- Public Key Infrastructure (PKI).

[۲۱]- Reliable Third Party.